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罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩（上）
st代表多数意见陈述了判决理由：
（1）密苏里州1596号法令序言声称：“人类每一成员的生命始于受孕”：“未出生儿童的生命、健康和财产利益应受保护”：“未出生儿童与其他人权利同等的精神，应当贯穿于全部密苏里州法律的解释。”原告认为，政府采纳生命起始的某一理论而限制堕胎，违反罗伊判例；法律序言是指导法律解释的操作规范，因此，原告具有挑战序言的诉讼基础（Legal standing）。
多数意见认为，罗伊判决并不限制州政府表达它自身的价值判断，1596号法令序言只是一种价值判断。在本案，没有证据表明：有关1596号序言的解释限制了上诉人的特定行为，因此，法院不必回答序言是否合宪的问题。
（2）1596号法令第188.210节规定：“除非为挽救母亲生命而有堕胎必要，任何公共雇员在受雇事业范围内从事堕胎或者帮助堕胎为违法”；188.215节规定：“除非为挽救母体生命而有堕胎必要，使用任何公共设备从事堕胎或者帮助堕胎为违法。”原告认为，对堕胎者关闭公共设施，显然远远超出了政府鼓励生育所必需的范围，这是一种限制、甚至在某种程度上是断绝堕胎途径，将那些没有钱到私立医院求医的妇女推入困境。
多数意见认为，政府没有义务对堕胎提供任何帮助，政府利用公共设施和公共雇员鼓励生育并不构成对堕胎的限制。密苏里州法令禁止公共雇员在公立医院帮助堕胎，不过是让孕妇在相当于政府不建立任何公立医院的情况下进行选择。最高法院早先的判决确认：“第14修正案并不承认个人有权得到政府的任何优惠性帮助，即使这种帮助对于维护不受政府剥夺的生命、自由和财产是必不可少的。”宪法既没有要求政府从事或者帮助堕胎业务，私立医院医生和他们的病人也没有宪法权利去利用公共设施进行堕胎。因此，188.210和188.215节规定没有违反宪法。
（3）1596号法令第188.205、188.210和188.215节规定：除非为挽救母亲生命，禁止使用公共资金为堕胎提供咨询，禁止公职人员为堕胎提供咨询，禁止在公共场所为堕胎提供咨询。但是，原告承认，他们并没有因此而直接蒙受不利，故188.205节规定是否合宪不属于本案争议问题，法院没有必要对之进行审查。
（4）1596号法令第188.029节规定：如果医生有理由确信，妊娠期已达20周或超过20周，他必须首先以同业人员在相同或者类似情况下应有的谨慎、技巧和熟练程度检查胎儿是否存活-通过必要的医疗检测，确定围产期、胎儿体重、肺活量，据此作出胎儿是否存活的判断。原告认为，根据罗伊判例，胎儿存活性当在妊娠24周之后，法令要求医生在妊娠20周做胎儿存活性检查，增加了堕胎困难和风险。
多数意见认为：罗伊判例关于胎儿存活性三阶段的划分是一个应当纠正的错误。
首先，胎儿存活性三阶段是一个僵化的划分，它使美国宪法成为希腊神话中的Procrustean床。“遵循前例固然是我们法制的基石，但是，在宪法领域，前例的约束力低于其他领域，除了宪法修正案之外，本法院是唯一可以进行变更的机构。当前例被证明在‘原理上不可靠，在实践中不可行"的时候，本法院从来没有约束自己重审前例。罗伊判例确定的三阶段就属于应当重审的情形。”宪法解释通常是阐述一般性概念、确立一般性规则，而罗伊判例与此背道而驰：作为罗伊判例核心的三阶段结构，既不能从宪法文本，也不能从其他可以发现宪法原理的场域中找到根据。三阶段缺乏清晰的界限，如果要遵循这一前例，结果必定导致一个错综复杂和不断扩张的法律规则的网络，这不是宪法原理的集合，而是成文规则的法典化。
其次，罗伊判例将州政府规制堕胎的时间限定在胎儿具有存活性之后，“我们不得其解：为什么只有等到胎儿具有存活性之后，才出现保护潜在生命的国家利益？为什么要有一条僵化的界限，禁止国家在胎儿具有存活性之前干预，允许国家在胎儿具有存活性之后干预？”密苏里州法令第188.209节要求医生作堕胎手术之前，进行胎儿存活检查，这正是以存活性作为起始，实现保护潜在生命的国家利益，与罗伊判例并无抵触。实施这一法令固然增加了堕胎的成本，限制了医生自由决定范围，但是，并不违反宪法。
多数意见批判了罗伊判例关于堕胎自由属于隐私权的观点。多数意见指出：罗伊判例试图凭借隐私权形成一个宪法架构，试图裁判各州规制堕胎的法令，试图将历来受州法管制的医疗业务纳入法院违宪审查的范围，试图通过一张日历表一劳永逸地平衡州政府保护潜在生命的利益和妇女决定是否终止妊娠的权利。
对于密苏里州政府和联邦政府要求最高法院彻底推翻罗伊判例的主张，多数意见的回答是：本案和罗伊案涉及的事实显然不同-在本案，密苏里州政府强调，存活性是国家保护潜在生命的时间起点；在罗伊案，除了挽救母亲生命的堕胎之外，一切堕胎都被认为是刑事犯罪。鉴于案件事实和争点没有给法院提供全面推翻罗伊判例的机会，因此，法院所做的只能是修正、限定罗伊判例。
3.南宾州计划生育诊所诉凯瑟（1992）〔12〕
在凯瑟案，1982年颁布、1988和1989年修正的宾州堕胎控制法的合宪性受到挑战。该案原告是宾州5家提供堕胎服务的诊所和一名代表本人和其他人提起集团诉讼的医生。原告认为：宾州堕胎法与罗伊判决明显抵触，请求法院宣告该法违宪，发布禁令禁止该法实施。该案被告是宾州政府，美国联邦政府作为支持宾州政府的“法庭之友”参加诉讼。巡回法院宣布引起争议的法律条款全部违宪，发布永久性禁令；上诉法院推翻了巡回法院判决的主要部分；最高法院以5∶4作出判决，基本维持上诉法院判决。
在凯瑟案，O‘Connor法官代表3名大法官形成联合意见，Blackmun和Stevens两名法官对联合意见部分附合、部分反对，以首席法官Rehnquist为首的4名大法官表示异议。因此，只有部分联合意见成为多数意见。
联合意见一方面重申罗伊判决主文的正当性和有效性；另一方面，又通过界定罗伊判决主文而限缩罗伊规则。
凯瑟联合意见形成规则如下：
（1）在胎儿具有存活性之前，妇女有选择堕胎的自由，但是，国家为了保护潜在生命，可以限制堕胎，只是不能以禁止堕胎的方法进行限制；在胎儿具有存活性之后，除了继续妊娠危及母亲生命和健康的例外情况外，国家可以采用包括禁止在内的方法限制堕胎。联合意见并没有象罗伊判决那样把堕胎自由称为宪法保护的“基本权利”或者“隐私权”，从而没有采取罗伊判决对限制堕胎法进行“严格审查”的规则。
（2）罗伊判决的三阶段划分既不符合该判决主文所承认的、保护潜在生命的国家利益，也不是确保妇女选择不受政府干预而必不可少的措施，因此，废除罗伊判决的三阶段标准。政府以保护潜在生命或者鼓励妇女生育为目的之法律可以覆盖整个妊娠过程，只要法律措施没有给妇女的权利造成实质性的不当负担。在罗伊判决之后，最高法院以三阶段划分为依据而作出的判决，应当部分推翻。
（3）在废除三阶段标准之后，法院审查限制堕胎法是否合宪的标准是“不当负担”：如果法律目的或效果对胎儿具有存活性之前的堕胎造成实质性障碍，则为不当负担条款，得被废除。但是，“不当负担标准”本身并没有成为多数法官接受的规则-主张推翻三阶段标准的是7名法官（持联合意见的3名法官和持异议的4名法官），反对凯瑟判决“不当负担”标准的是6名法官（持异议的4名法官和持附合意见的2名法官），支持“不当负担”标准的只有联合意见的3名法官。其结果是，凯瑟判决重申了韦伯斯特判决推翻三阶段标准的裁定，但是，没有任何标准代替三阶段标准。
凯瑟判决的联合意见与罗伊判决多数意见至少存在三个差别：其一，允许法律干预堕胎的范围实质性扩大，允许法律干预堕胎的时间实质性提前。根据罗伊判决，在妊娠过程中，保护孕妇健康和潜在生命的两种国家利益在内容上是分别存在、在时间上是先后形成，在一种国家利益形成之前，以实现该利益为目的而限制堕胎完全缺乏正当性。根据凯瑟判例，保护潜在生命和孕妇健康的国家利益始终与妇女的堕胎权同时存在，政府限制堕胎的措施可以覆盖全部妊娠期；其二，罗伊判决和凯瑟判决在价值判断方面的一个重大差别是关于潜在生命的认识。根据罗伊判决，潜在生命随着胎儿具有存活性而出现；根据凯瑟判决，潜在生命随怀孕而出现，而在胎儿具有存活性之后，潜在生命转化为一个“可以（脱离母体）独立存在的第二生命”；其三，违宪审查标准不同。根据罗伊判决，妇女堕胎选择是宪法保护的隐私权，属于个人“基本权利”范畴，除非存在“不可抗拒的国家利益”，法律限制基本权利是违反宪法的。根据凯瑟判例，妇女堕胎选择是受潜在生命限制的“自由”，违宪审查的标准是“不当负担”，这是一种较为宽松的司法审查标准。
在当事人争议的具体问题上，联合意见形成了基本维持宾州法律的判决：
（1）豁免条款审查。“病情危急”是宾州法律规定的唯一的、可以豁免法律限制的理由。巡回法院认为，“病情危急”至少没有包含妊娠综合症、不可避免的流产和子宫内膜移位等需要立即流产的情形，而上诉法院则认为，“病情危急”显然包含这三种情况，联合意见认为，最高法院的传统是尊重下级法院对州法律的解释，因为，它们更接近法律实施的区域，因此，上诉法院认为“病情危急”条款合乎宪法的结论，应当维持。
（2）告知条款和等候条款审查。宾州法律规定，医生在堕胎手术之前，必须告知孕妇堕胎的危险、胎儿围产期、政府对生育的医疗帮助、男方对子女的抚养义务、收养儿童的信息，在告知有关信息之后的24小时之内，不得进行堕胎手术。巡回法院认为，该条款增加了妇女的心理压力，是说服妇女放弃堕胎，而不是提供中性的信息，因此，与最高法院早先的判例-AkronⅠ案相抵触。联合意见则认为， AkronⅠ案适用的罗伊三阶段规则已被推翻，故政府可以说服妇女放弃堕胎。巡回法院还认为，24小时等待给妇女增加了堕胎的困难-她们至少要两次往返诊所，可能受到在诊所外示威人的骚扰，可能因为24小时之内两次外出而暴露堕胎意图，可能因为路途遥远而产生种种不便。联合意见则认为，这些规定固然给妇女造成麻烦，但是，并没有构成实质性障碍，因此，不属于不当负担。
（3）配偶通知条款审查。宾州法律规定，已婚妇女堕胎，必须向医生提交书面声明，表明已经将堕胎决定通知丈夫，或者签署另一份显示下列事实之一的书面声明：a.丈夫不是导致她怀孕的男人；b.丈夫下落不明；c.怀孕是因为她本人已经举报的婚内强奸；d.通知将导致丈夫或者其他男人对她的身体伤害。
巡回法院认为该条款违宪，上诉法院推翻了巡回法院的裁定。
联合意见认为，配偶通知义务给堕胎造成实质性障碍，属于不当负担。一些研究报告表明：美国，200万家庭存在家庭暴力；另一些研究报告则表明：家庭暴力更为广泛，大约有一半已婚妇在婚姻期间遭受殴打；在夫妻关系不和的家庭中，妻子对丈夫披露怀孕，常常引发家庭暴力。丈常常以妻子婚外怀孕为借口而实施暴力，如果妻子为了逃避家庭暴力而居住在妇女收容所，通知务将使她暴露住所而处于不安全境地。考虑到家庭暴力广泛存在的事实，配偶通知义务会使妇担心自身和子女安全而放弃堕胎。
州政府争辩说，社会调查表明：在堕胎妇女中，已婚妇女只占20%，在寻求堕胎的已婚妇女中，95%的人愿意事先通知丈夫；因此，对配偶通知义务感到不便的人，只占堕胎妇女总数1%.联合意见则认为，受限制人数多少无关紧要，因为，法律本身就是限制可能实施某一行为的人，而不是限制其他人。州政府的另一个抗辩理由是，丈夫有权关注潜在的生命；联合意见回答说，一个生理上的事实是，怀孕的是妻子，而不是丈夫，堕胎法是限制妻子，而不是丈夫的自由。
（4）未成年人征得父母同意条款审查。联合意见认为，未成年人有必要在作出堕胎决定之前征询父母意见，此外，法律允许不愿征求父母意见的未成年人得到司法豁免，因此，不构成不当负担。
（5）报告条款审查。宾州法律要求医院和诊所向政府报告每一例堕胎病案，报告内容包括：医疗机构名称；堕胎手术的方法、时间、地点；胎儿围产期、重量；孕妇年龄、生育史和堕胎记录。根据政府的信息公开法令，公众有权知晓政府取得的医疗报告。但是，联合意见认为，这些信息并不足以暴露妇女身份，因此，没有构成不当负担。
最后结果是，除了配偶告知条款之外，其他引起争议的宾州法律均合乎宪法。
二、 民主政治和司法裁判的分野之一：法院能否从罗伊案找到自己的合法角色？
（一） 关于法院入侵民主政治的指责
罗伊法庭擅断僭越，侵入了一个本来不属于法院管辖的政治问题，这是对罗伊判例的主要批评之一。
在罗伊案不同意见中，White大法官认为：罗伊案争议的问题，“本来应该留给公众和公众为解决自身事务而设计的政治程序去解决”：“罗伊判决不必要地和过分地行使了违宪审查权”；其结果是，“50个州的公众和立法机构因为最高法院的宪法解释而丧失了权衡两种对立利益的权利-一方面是胎儿发育成长和继续生存的权利，另一方面是因为继续怀孕而可能受到影响的母亲的权利。”
在韦伯斯特案多数意见，首席大法官Rehnquist指出：我们今天的判决将允许州政府对堕胎问题进行规制，这种规制按照罗伊判例可能是被禁止的。但是，维宪审判绝对不是越俎代庖，不是解决立法过程中互不两立的政治分歧，政治问题应当由民选代表去解决。“宪法将一些事务设置在民主程序之内，将另一些事务设置在民主程序之外，维宪审判就是维持两者之间的平衡。”
在韦伯斯特案附合意见，Scalia大法官强调：罗伊案是最高法院本来不应当介入的政治问题，法官试图作为国务活动家解决政治问题是不必要的冒险。“一旦陷入政治问题，法院就会面对公众压力而陷入两难境地：一方面，解决政治问题应当顺应多数民意；另一方面，最高法院法官是任命的，而不是民选的，最高法院法官任期是终身的，能否得到民众多数支持与能否继续任职无关；法官的角色是遵循法律，而不是顺从民意，法院决不应该超出案件事实本身去回答任何宪法问题-只要不必涉及宪法问题，法院就没有必要牵扯宪法问题；只要可以根据前例解决当前争议，法院就没有必要创制新的宪法规则。在任何情况下，法院都不应该制造一个宽度超出案件事实需要的宪法规则。”罗伊判例的错误正是制定了一个宽度超出案件事实需要的宪法规则，从而使最高法院陷入了政治纷争。在凯瑟案不同意见， Scalia大法官重申：允许还是禁止堕胎，应当象其他重要问题一样，通过民主途径解决-公众互相说服，然后进行表决，换言之，是否限制堕胎，是全面限制、还是从特定时间开始限制，采取何种方式限制，应当由各州政府通过反映当地多数意见的法律决定，而不是由最高法院代替州政府进行立法。
在Scalia看来，既然法院不能充当回应公众反映的角色，卷入政治问题极为不明智。Scalia的质疑重复了一个古老的问题：法院通过解释法律而回答一个政治问题，是否越界入侵？如果这根本不是一个法律解释问题，法院凭什么就此作出决定？
Bork法官和Scalia观点相似（当然，仅仅相似而已）。Bork认为，罗伊判例是本世纪司法入侵民主政治的最坏的实例，一旦司法卷入政治，必定导致法院的毁灭，罗伊判例应当彻底推翻。Bork和Scalia都认为，司法应当和政治隔离，但是，Bork比Scalia更为激烈。Bork进一步提出质疑：美国联邦最高法院的违宪审查权是否正当和必要？欧洲国家的最高法院并不拥有类似美国联邦最高法院的违宪审查权，但是，欧洲人民享有的自由未必在美国人民之下。〔13〕Bork争辩说，如果最高法院有权通过宪法解释而裁判政治问题，那么，立法、行政当局也应当有同样的权力；一个当事人对最高法院的裁定不满，完全可以就同一问题向其他权力机构请求裁断。〔14〕
Ely教授同样激烈批评罗伊判例，但是，他的看法和Bork、Scalia有明显区别。Ely并不反对法院卷入政治，他认为：如果司法干预能够推动以选民参与和代表机制为基础的民主政治，干预就是正当的，相反，就是不正当的。罗伊判例的非法性不是因为法院卷入了政治问题，而是法院剥夺了已经得到立法保护的少数利益。Ely争辩说，与无数未出生就被处置的生命相比，妇女是多数胎儿是少数。〔15〕Ely的核心观点是，如果一个社会听任少数法律精英人物摆布，民主政治的基础就会被动摇。
（二） 权利制衡：司法被动干预政治的正当理由
在美国，司法入侵政治不足以单独动摇罗伊判例合法性，因为，违宪审查权本身就是一个不能完全脱离政治的司法职能。司法干预政治的指责只是一个质疑，一个迫使最高法院进行辩解的质疑。自从1803年的马布里诉麦迪逊案〔16〕开创违宪审查先例之后，最高法院反复阐述了行使违宪审查权的三个正当理由：
1.法院的职责是在具体个案中应用法律。只有解释法律，才能应用法律，因此，法律是什么，只能由法院通过针对具体个案的法律解释决定。如果宪法不能通过司法解释而应用于个案，其存在就毫无意义，而法院解释宪法又无法回避一个基本问题-法律是否和宪法抵触？〔17〕
2.在多数民主下，宗教、种族和政治少数的利益可能被剥夺或者得不到平等保护。如果少数人在一个社会处于分散和孤立无援的状态，他们只能听任多数人专断和任意的摆布。法院审查多数人决定的法律是否合乎宪法，正是对民主政治的必要补充。〔18〕民主多数可以修改宪法，但是，不能通过法律剥夺或者不当限制宪法保护的基本个人权利。罗伊判例的反对者也承认：法院为少数利益而审查民主多数决定的法律是一个正当理由。正是基于这一共识，L.Tribe教授才有理由争辩：一个国家关于基本权利的法律应当一致，而不能象禁酒、交通规则那样由各州根据“地方性知识”自行决定；蓄奴州和废奴州划界而治的历史教训告诉美国人民，关于基本权利问题只能服从联邦宪法。当公众就个人基本权利发生重大分歧时，法院在宪法的名义下寻求解决方案是顺理成章的。〔19〕
3.联邦党人关于司法制约立法和行政的职能，是最高法院进行辩解时反复引用的正当理由“法院既无武力，也无金钱，为三权中最不具有危险性的部门”，“法院为人民和立法机关之间的中间机构，以监督后者局限于其范围内行事。”〔20〕
尽管司法和民主之间存在传统边界，但是，传统边界并不是封闭的和不可改变的。在传统边界模糊的接壤地带重新划分边界和无视传统边界的大举入侵是有区别的，前者会被容忍，后者会受到抵制。因此，关于罗伊判例的合法性疑问不是法院是否越界干预民主程序，而是法院是否偏离传统角色，以大举入侵的方式进行了干预？法院是否改变了司法克制的立场，而过分地、不必要地介入政治冲突？
（三） 司法克制和司法主动的界限：关于Scalia将罗伊案和司考特案〔21〕相提并论的质疑
1.违宪审查毕竟不是法定权力。最高法院通过违宪审查而干预政治，与其说是来自宪法本身的权力，不如说是来自民主多数的容忍。最高法院之所以能在一个崇尚多数民主的社会保持这种权力，不是因为它有权势，而是因为它在主动出击的时候，始终没有忘记保护自己的软下腹。每当最高法院干预政治的时候，总是采取说服民主多数的低姿态：法院是维护民主多数已经接受的宪法，只要可以避免宪法问题，法官就不会涉及宪法问题；法官尊重民主多数的选择，不管他是否同意这种选择；法院干预具有重要价值而值得容忍；法院没有涉及政治问题，只是遵循先例等等。在马布里诉麦迪逊案，最高法院一面打开司法入侵政治的门户，一面重申政治性质的问题不属于法院管辖，法院只是在行使解释宪法的权利；从1905-30年，最高法院一面宣布200多个规制经济的法律违宪，一面谦虚地说：自己只是遵循前例，并非反对政府的经济政策；在巴克案，最高法院一面突入以前从来没有过问的议员席位分配问题，一面仔细斟酌司法和政治的界限，表白自己并未越界。〔22〕这不是虚伪，而是明智：最高法院需要以谦虚的姿态和尊重民主多数的立场，交换民主多数的容忍。如果最高法院理直气壮地声称自己有权干预政治，那就构成对多数民主的挑战，这种挑战是不可容忍和无望取胜的。因此，最高法院的传统是，对政治问题采取司法克制立场。
（1）罗伊判例受到的批评是，最高法院放弃了司法克制立场，对政治问题采取主动、逼人的态度。
Scalia认为，罗伊判例是司考特案的翻版。〔23〕在司考特案，当事人向最高法院提出的问题是：黑人是不是宪法保护的“公民”？最高法院冷酷地回答：“不是。”
首席大法官Taney代表多数法官宣读了判决意见。Taney大法官认为：（1）在宪法创制者的意图中，黑人并不是宪法保护的“主权人民”或者“公民”，相反，黑人在当时被认为是“劣等民族（a subordinate and inferior class of beings）”，他们不能主张宪法规定由公民享有的“特权和豁免”。“至于法律政策或者隐含政策是否公正，这不是法院可以裁定的问题，而是应当由政治权力、立法机构、缔造国家和创制宪法的人决定的问题……法院只是按照他们的意图和意愿解释他们下达的指令……”；（2）按照美国宪法，国会不得制定法案“未经正当程序而剥夺公民财产”，司考特是被告的财产，国会制定的“密苏里折中法案”侵犯了被告的财产权，应属无效；司考特不得根据该法案主张任何权利。
这一判决在美国掀起轩然大波，作为对Taney法院的挑战，林肯在一次演说中问听众：“司考特案是否解决了奴隶问题？是不是给我们带来了和平？”听众的回答：“没有。”林肯说：“一个判决只能解决一个案件，不能解决一个法律，更不能解决国家未来。”在1868年，宪法第14修正案推翻了司考特判决。
在司考特案141年之后的凯瑟案，Scalia挖苦罗伊判例多数意见的代表Blackmun，将他比做Taney首席大法官。〔24〕，Scalia声称，凯瑟案判决使他想起了悬挂在哈佛法学院的Taney首席法官的画像，“已经82岁高龄的Taney身着黑装，端坐在阴影遮蔽的红色扶椅里，左手搁在腰间的一摞文档上，右手搁在扶手边，无力地垂荡，似乎是毫无生气。Taney直视观瞻者，他的表情、他深陷的眼睛流露出无可名状的哀伤和黯然。也许，他的神情总是这样，即便在感受思考的最大乐趣时也是如此。但是，如果我们知道他作为首席大法官的生涯因为司考特案而蒙上的阴影，我们不能不认为：司考特案在他脑海里燃烧，他在思考这一案件对法院的影响，对整个国家昙花一现的影响。大约两年前，他也认为自己是‘呼吁在全国性分歧中对立的双方结束争议，接受植根于宪法的共识。"”具有讽刺意味的是，当，Scalia将Taney和Blackmun相提并论的时候，他忘记了自己一直重复Taney在司考特一案的核心观点：法院不应当干预政治。Taney正是以法院对政治问题无可奈何为借口，回答了当时最为尖锐的政治问题：黑人不是可以主张宪法权利的公民，而是奴隶主的私人财产。，Scalia的一贯主张是，法院应当对宪法问题采取被动态度，法院尝试平息全国性的政治纷争，结果总是使自己陷入无法摆脱的困境，因此，始终和Taney站在同一立场的，不是Blackmun，而是，Sca
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