离职同业竞争限制3年期限协议,如果我违背约定，公司将追究我十万违约金，不合法，我是不是可以取消合同？

同业竞争就是指同行业的人一起竞争，想要避免就要舍去一些利润。

法律主观：同业竞争是指公司的控股股东或实际控制人，所控制的其他企业所从事的业务相近或者相似，两者之间构成同业竞争关系。公司法中规定了董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。法律客观：《反不正当竞争法》第十四条监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。

法律分析：同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。法律依据：《中华人民共和国公司法》 第一百四十九条 第一款 第五项 未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

法律主观：同业竞争的认定：1.同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分。第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟上市公司的并行子公司。2.同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。法律客观：《反不正当竞争法》第十四条监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。

法律主观：同业竞争的认定：1、同业竞争主体的判断，包括公司的第一大股东、有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东等；2、同业竞争内容的判断，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。《公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。法律客观：《公司法》第一百五十二条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

法律主观：公司法关于同业竞争的规定有高级管理人员、董事不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。法律客观：《公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

一、公司法同业竞争的认定是怎样的? 1、《首次公开发行股票并上市管理办法》 第十九条 发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。 2、《 上市公司 治理准则》 第二十七条 上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。 3、《 上海 证券交易所股票上市规则》 7.2.9 上市公司收购 、出售资产的公告应当包括但不限于以下内容： (十一)如果收购资产后，可能与关联人产生同业竞争的，应披露规避的方法或其他安排(包括有关协议或承诺等) 4、《中华人民共和国公司法》 第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。” 二、 同业竞争的形成 与在通常情况下，同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系，在公司改制时，发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部投入股份公司，最终导致股份公司现有的经营业务与控股股东形成竞争关系。大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下，比较容易出现同业竞争的问题。 三、 同业竞争的判断 同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或 公司章程 等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东;第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟上市公司的并行 子公司 。 同业竞争内容的判断，不仅局限于从 经营范围 上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。例如华润集团下的华润超市和深万科下的万佳百货，一个是立足于生活小区的小型超市，一个是综合性的商场，从市场定位、客户对象等还是有区别的，并且华润集团和深万科一直以来就在各自的商品零售业发展，无论要谁兼并谁都有一定的困难，因此深万科在公告中这样表述：“华润万方和万佳业务虽然同处零售行业，但因双方业态和经营模式及商品种类存在很大差异，并没有构成直接对立的利益冲突。华润将按照有利于万科长远发展和有利于万科中小股东利益的原则避免在零售业务方面与万佳发生冲突,并将就零售业务的发展，与万科探讨多种合作的可行性”。因此不能简单判断同业竞争关系，也不能一味简单的要求避免任何层面上的同业竞争关系。在能够通过解释、说明的方式取得监管机构认可的情况下，可以避免花大量的精力去解决同业竞争的问题。 四、 同业竞争的解决方式 实践表明，解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中，对上市公司的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。 1.通过业务重组避免同业竞争 简单地说，同业竞争就是相同业务之间的竞争，只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已，因此，避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。具体地说，首先必须确定上市公司的生产经营业务范围，然后将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业(通常是与上市公司没有关联关系的企业)，以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。 2.通过选择合适的控股股东以避免同业竞争 企业在重组过程中对于股权的设定有不同的情况，虽然国有资产在本质上讲所有权属于国家，国有企业改组为股份公司的过程中，控股股东必然是国家，但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位的级别一般较高，可以是国有资产管理部门，也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下，由于作为控股股东的国有企业本身规模不大，下属的企业少，控股股东及其所属企业与上市公司之间构成同业竞争的机率也就相对较少，调整起来就比较容易。所以，通过选择不同的企业重组方案，确定不同的持股单位，可以达到避免同业竞争的目的。 3.由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺 有些业务之间是否存在同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案，但随着控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下，同业竞争的现象仍很难避免。实践中，为了防止这种现象的发生，使上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市，通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。 控股股东的承诺主要包括以下内容： (1)在上市公司成立后，将优先推动该上市公司业务的发展。 (2)将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内。 (3)在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予上市公司优先发展权。 为了商业利益公司政策的调整可以会有多种途径，但是一旦违反相关法律，企业的利益不仅得不到维护可能会给相关企业带来不极其不利的影响，因此，商业竞争的选择方式对于企业来说至关重要。

论述同业竞争者的威胁因素。 查看答案解析 【正确答案】 （1）主要竞争对手的数量及其规模。当某一产业中企业之间的规模和实力相差悬殊时，实力较弱的企业往往会采取跟随战略，竞争较为缓和；而当产业中同时存在几个规模和实力相当的竞争对手时，竞争就会加剧。 （2）产品差异化程度。当竞争者提供的产品大致相同，或至少不存在明显差别时，竞争就较为激烈。 （3）竞争者目前或可能采取的竞争方式。一般来说，企业间的竞争通常采取两种方式：价格竞争和非价格竞争。价格竞争通过降低价格，减小毛利率而侵蚀利润，导致大多数企业盈利下降甚至亏损，是最惨烈的竞争形式。非价格竞争往往包括加快新产品开发、提高产品质量和性能，增加服务内容等，通过提高成本而减少利润。由于高成本往往可能通过高价格的方式转嫁到顾客身上，比起价格竞争，非价格竞争这种方式会极大地削减利润，对同业竞争者的杀伤力度也极大。 （4）产业的增长速度。当某一产业发展较快时，企业经营较为顺利，企业之间摩擦较少，而当产业发展缓慢，市场拓展余地较小时，企业间的竞争会加剧。 （5）行业的退出壁垒也是影响行业内竞争者威胁程度的一个重要因素。当行业退出壁垒很高，退出成本很高时，即使一个行业的盈利性很低甚至亏损，企业也别无选择，只能选择继续留在这个行业中，行业中激烈的竞争会持续下去。 【答案解析】 本题考查同业竞争者的威胁。参见教材P361。 　 　　

　　处理方式如下： 　　1、将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司； 　　2、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产转让，变卖给其他公司、企业，主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况； 　　3、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托管给拟上市公司。成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。 　　注：同业竞争是指上市公司的控股股东，包括绝对控股股东与相对控股股东所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系。

法律分析：同业竞争的认定是，公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。法律依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》 第七条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

法律分析：股东同业竞争违法。根据国家相关法律规定，董事、高级管理人员不得有下列行为，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。法律依据：《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。 除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。 合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

法律分析：同业竞争的认定是，公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。法律依据：《中华人民共和国公司法》第一百一十一条 股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。

答案：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，同业竞争是指在同一或相近的商品或服务市场上，经营者之间因商品或服务的质量、价格、商标、包装、广告、宣传等方面的竞争。马某是否构成同业竞争，需要具体分析其所从事的行业和经营范围。解释：同业竞争是指在同一或相近的商品或服务市场上，经营者之间因商品或服务的质量、价格、商标、包装、广告、宣传等方面的竞争。马某的经营范围是否与其他公司存在重叠，是否在同一或相近的商品或服务市场上经营，是否存在质量、价格、商标、包装、广告、宣传等方面的竞争，这些都是需要具体分析的问题。拓展：同业竞争是在商业竞争中常见的一种形式，不同的企业之间都可能存在同业竞争。在经营中，如何避免同业竞争，提高企业竞争力，是每个企业都需要思考的问题。同时，企业在进行同业竞争时也需要遵守反不正当竞争法的相关规定，避免违法行为的发生。

肯定要买的，知己知彼百战不殆啊，知道对方的优势是什么自己也做了，然后就可以把对方打败了啊

　　某非上市的股份有限公司，主营业务为诊断试剂的研发及销售。该公司具有较为强大的研发队伍和比较完整的研发体系，但其市场和销售相对较弱，虽有较强的上市意愿，但目前的经营业绩尚无法满足创业板上市要求。为解决公司发展面临的资金问题，并提升公司的经营业绩，公司在众多的投资人中选择了一家制药企业作为战略投资者。然而，这一项对双方都有利的合作，却因诊断试剂公司有上市安排而面临终止之虞，原因是，制药企业的入股，将会使公司面临关联交易和同业竞争的困境，尤其是同业竞争的存在，将有可能葬送公司上市的梦想。　　何谓同业竞争，我国相关法律法规并无明确的界定。有关同业竞争最常见的表述是，公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从前述表述中，我们可以抽象出三个次概念进行进一步分析：第一，主体(与谁竞争)；第二，客体(竞争内容)；第三，竞争性(是否产生竞争)。相比外部竞争，同业竞争又可称为“内部竞争”或者“自我竞争”，竞争的主体是公司的控股股东、实际控制人及其所控制的企业。我国相关法律法规对同业竞争主体的表述前期多使用“关联企业”或“关联方”，目前则表述为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。证监会的窗口指导作了扩大性解释，其主体已大大超出相关规定之范围。　　我国的法律和行政法规并不禁止同业竞争。禁止或者限制同业竞争相关规定，多出于层次较低的部门规章和规范性文件(如银监会、保监会、证监会的部门规章)。笔者注意到，有些论者将竞业禁止等同于同业竞争，将相关法律法规中董事、监事及高层管理人员(以下统称高管)的竞业禁止义务理解为限制或者禁止同业竞争，这其实是十分错误的。《公司法》禁止的不是同业竞争，而是限制高管与公司竞业，同业竞争和竞业禁止是两个不同的法律概念，同业竞争规制的重点是大股东(及其关联人)滥用控制权，而竞业禁止规制的重点是高管滥用信任权(违反对公司的忠实义务)，两者之间有根本性区别。　　解决方法按证监会的审核要求，同业竞争必须消除，而且必须削除得彻底、干净，不留隐患。实践中，常用的解决方法有以下几种：1、关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销(实践中多为已无实际经营的企业)。　　2、并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业(实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩，而被排除在此种方法之外)。　　3、转：控股股东(或实际控制人)将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给第三方(实践中被转的企业往往是经营不佳，且存在巨额债务的企业。有很多是假转，因为根本没有人愿意接手这样的企业)。　　有些论者还提出如下解决方法：4、协议解决：拟上市公司与产生同业竞争的企业签署相关协议(如市场分割协议等)，划分拟上市企业与竞争方的市场范围、产品结构等，从而达到消除同业竞争的目的(协议效力存疑，似有违反竞争法之嫌疑)。　　5、委托经营：将与拟上市公司存在同业竞争的业务委托给拟上市公司经营(有些已上市采用此种办法消除同业竞争)。　　6、书面承诺：控股股东(包括实际控制人及关联人)单方面书面承诺或与拟上市公司签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体措施。　　在上述解决方案中，证监会最倾向于采用第一种和第二种方式，其他几种方式很难令证监会满意或放心。在实践中，一些拟上市公司为了解决和消除同业竞争，以满足和达到上市要求，往往大费周章，甚至陷于两难而不知所措。有些企业不得不放弃或者牺牲公司的长远发展战略，从而走上短期化、功利化的道路。　　笔者认为，适当限制同业竞争是符合我国现阶段的国情和实际需要的，但过犹不及，不能走向极端，否则，只能适得其反。　　(本专栏由海华永泰律师事务所供稿)

法律客观：《公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

高管偷偷搞同业竞争公司追责难不难？这期，我们分析一下让老板们闹心的“同业竞争”--公司的董事、高管人员在职期间另起炉灶，和老东家做同类竞争业务的情况。一般来说，有技术门槛的、或资金密集型的行业，尚不太容易;而对于轻资产、技术门槛不算高、高度依赖客户资源的行业，这种情形就时有发生了。法条首先，法律规定:董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。《公司法》第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为:(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;出现了这种禁止行为，法律上规定了“归入权”。也就是说，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。身份与认定首先，高级管理人员身份的认定，法律上是指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。也就是说，如果是业务员或者部门经理，即使有这种侵权行为，也只能循劳动合同法的路线去追责，而不能直接套用公司法去追责。因此也建议，为符合上面所说的“公司章程规定的其他人员”，可以把其他管理者，譬如总监类，界定到“公司章程规定”里。根据笔者的过往经验，法院在考察高管身份时，会重点看该人员在行使职务时，是否具备一定的影响力、领导力。即，该人员在担任某项职务期间，是否拥有一定的用人权和决定权、是否有项目的签署权和审批权。要注意的是，高管往往具有两层身份，既担任着公司法下的管理职务，也和公司存在着劳动合同法的员工关系。因此，并非是该高管离职了就没有责任了，如果可以证明，其在原来任职的期间，已经利用了公司的资源、影响力，开展了竞争业务且损害了原公司利益，也可能被认定构成同业竞争。关于认定标准，通过检索案例我们发现:部分的法院是看两家公司的营业范围是否有重合;而也有的法院会审查，该董事、高管实际上的经营活动是否与其任职公司为同类业务。可以这么理解，前者是形式标准、后者是实质标准。有些法院认为，只要同业公司在董事、高管的名下，其持有着股权，就可以构成同业竞争;而也有的法院认为，如果董事、高管仅在该涉及同业竞争公司中是“一般的股东”身份、非实控人，而且有证据证明其并没有实际上经营的，就不构成同业竞争。公司如何追责对于这种损害公司利益的行为，法律上规定了归入权。归入权，是指把董事、高级管理人员竞业的交易，视为公司的交易;在这个逻辑之下，公司也自然可以要求其违法获得的竞业收入、报酬也归于公司。具体计算时，既有将同业公司利润对应该高管所持股权折算的金额归入;也有将该高管在同业活动中获取的报酬归入。可以看出，这是法律在用归入权来弥补公司因此遭受的损失。昔日的属下变成今日的分庭抗礼，老板心中恼怒，有的甚至想通过刑事程序“抓人”来教训一下以前的属下。这种时候，如果坐实了该董事、高管是侵占或挪用公司的财产，涉嫌构成职务侵占或挪用资金罪等，可以采用刑事手段;否则，还处在劳动法、公司法的领域和范畴，也就是说仅能要求董事、高管进行损害赔偿而已。

不购成。同业竞争指上市公司的控股股东和实际控制人从事的。而子公司当然可以和上市公司营业范围相同，子公司本身是纳入上市公司报表范围内的，不会因为关联交易不公允而产生上市公司报表问题。而上市公司的母公司出现同业竞争，关联交易会影响上市公司报表。只不过其母公司的合并报表会抵消关联交易。

肯定有内部竞争，但更利于你们自身发展

　　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而且不是限制劳动者去合作关系的公司。公司做法曲解劳动合同法关于竞业限制的约定，劳动者可以反映到劳动局解决。　　法律依据：《劳动合同法》　　第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对上市公司财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是上市公司的并行公司。同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。例如华润集团下的华润超市和深万科下的万佳百货，一个是立足于生活小区的小型超市，一个是综合性的商场，从市场定位、客户对象等还是有区别的，并且华润集团和深万科一直以来就在各自的商品零售业发展，无论要谁兼并谁都有一定的困难，因此深万科在公告中这样表述：“华润万方和万佳业务虽然同处零售行业，但因双方业态和经营模式及商品种类存在很大差异，并没有构成直接对立的利益冲突，华润将按照有利于万科长远发展和有利于万科中小股东利益的原则避免在零售业务方面与万佳发生冲突,并将就零售业务的发展，与万科探讨多种合作的可行性”。因此不能简单判断同业竞争关系，也不能一味简单的要求避免任何层面上的同业竞争关系。在能够通过解释、说明的方式取得监管机构认可的情况下，可以避免花大量的精力去解决同业竞争的问题。 在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。各国立法例均规定了禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市公司的利益。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。 在同业竞争不得不解决的情形下，拟发行人应与中介机构制定出解决方案，彻底解决同业竞争问题。同业竞争问题的解决，一般有以下几种方式：（1）竞争方股东或并行公司将竞争业务转让给无关联的第三方；（2）通过收购、委托经营等方式，将竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；（3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；（4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；（5）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和拟上市公司竞争的任何业务活动。

第一章　全球金融生态链及国际银行业的分工合作第一节　金融市场细分与银行差异化发展第二节　全球经济一体化与银行业国际化趋势第三节　国际银行业的合作模式第二章　我国银行业的经营与合作环境第一节　我国银行业发展的经济、技术环境第二节　中国银行业发展的政治、法律环境第三节　中国银行业发展的同业市场环境第三章　我国银行业改革与合作发展新趋势第一节　我国银行业合作发展状况第二节　竞争性合作是商业银行未来发展的新趋势第三节　我国银行业竞争合作趋势第四节　商业银行业改革进程与同业合作的新发展第四章　我国银行同业合作资源比较第一节　中、外资银行同业合作资源比较第二节　中资银行间合作资源比较第三节　银行同业合作的前景与方向第五章　银行同业合作的战略与策略第一节　银行同业合作的起源和发展第二节　国外商业银行合作经验借鉴第三节　我国银行业合作方式第四节　中、外银行间的合作模式选择第六章　银行同业合作产品与创新第一节　人民币业务产品第二节　国际业务合作与外汇产品第七章　银行同业合作风险控制和管理第一节　银行同业合作风险及其特征第二节　银行同业合作的风险及其管理第三节　银行同业合作主要业务的风险控制参考文献后记

同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。与在通常情况下，同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系，在公司改制时，发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部投入股份公司，最终导致股份公司现有的经营业务与控股股东形成竞争关系。大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下，比较容易出现同业竞争的问题。同业竞争的影响在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向于非上市公司，对中小股东来说是不公平的。各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市公司的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。

在实践中，特别是在国有企业改制上市中，对同业竞争的处理主要有以下几种方式：1、将发起人所有与拟上市公司有同业竞争的资产全部重组到拟上市公司。这是采取的较多，效果最好的一种。2、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产转让，变卖给其他公司、企业，这主要是适用于这部分资产并不优良，不适合投入拟上市公司的情况。在实践中采用的较少。3、将发起人所拥有的与拟上市公司有同业竞争，但又不准备投入拟上市公司的资产托管给拟上市公司。成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。在采取以上方式后，为了保证公司上市申请能够顺利地得到通过，证券商与律师往往帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市公司不构成同业竞争。设立股份公司的最终目的就是为了上市，成为上市公司。而能否正确处理好同业竞争和关联交易对于股份公司能否上市及上市后经营活动是否能够顺利进行至关重要。法律对上市公司同业竞争和关联交易问题进行规制的重要意义不仅在于能够保障上市公司的合法利益，更在于还可以公平地维护全体股东，尤其是小股东和境外股东的合法利益。 （一）同业竞争的基本含义及各国对于限制同业竞争的立法所谓同业竞争是指上市公司的控股股东（包括绝对控股股东与相对控股股东）所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系。从竞争的一般意义来讲，之间存在竞争是市场条件下促进经济和进步的重要原因，但由于上市公司与其控股股东之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，不仅不利于整个社会竞争的有序进行，而且还有可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，从而不仅损害国家的利益（如通过惯常的内部转移定价使国家税收减少等）而且还可能做出有损于上市公司利益的决定，并进而侵害其他股东，特别是境外股东权益。鉴于上述原因，各国在法律上一般都限制同业竞争，要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系。例如，日本商法第二编第74条规定：“（1）股东非有其他股东的承诺，不得为自己或第三者进行属于公司营业部类的交易或成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任股东或董事；（2）股东违反前项规定进行为自己的交易时，可依其他股东过半数的决议，将其视为为公司所作的交易。” [1]德国股份公司法第88条规定：“未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动；未经许可，不得担任其他上市公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。” [1]《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”当然，在少数情况下，股东可以在取得豁免的前提下与其所投资的上市公司存在同业竞争关系。在这种情况下，为了调解和制约控股股东与上市公司之间的同业竞争关系，解决的办法主要有：在公司中设立足够数目的独立董事，以保证董事会通过的经营决策不致受控股股东的操纵。此外，在所进行的业务交易中，如属金额巨大、须经股东大会批准者，在交易中有重大利益的股东不得参加表决投票 [2].（二）同业竞争问题的解决方式实践表明，解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中，对上市公司的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。1.通过业务重组避免同业竞争简单地说，同业竞争就是相同业务之间的竞争，只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已，因此，避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。具体地说，首先必须确定上市公司的生产经营业务范围，然后将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业（通常是与上市公司没有关联关系的企业），以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。2.通过选择合适的控股股东以避免同业竞争企业在重组过程中对于股权的设定有不同的情况，虽然国有资产在本质上讲所有权属于国家，国有企业改组为股份公司的过程中，控股股东必然是国家，但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位的级别一般较高，可以是国有资产管理部门，也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下，由于作为控股股东的国有企业本身规模不大，下属的企业少，控股股东及其所属企业与上市公司之间构成同业竞争的机率也就相对较少，调整起来就比较容易。所以，通过选择不同的企业重组方案，确定不同的持股单位，可以达到避免同业竞争的目的。3.由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺有些业务之间是否存在同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案，但随着控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下，同业竞争的现象仍很难避免。实践中，为了防止这种现象的发生，使上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市，通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。控股股东的承诺主要包括以下内容：（1）在上市公司成立后，将优先推动该上市公司业务的发展。（2）将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内。（3）在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予上市公司优先发展权。 （一）关联交易的含义与特征简单地说，关联交易是指在上市公司与关联人士之间发生的交易，关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。由此可进而看出关联交易的两个主要特征：一是它是在上市公司与关联人士之间发生的交易行为；二是上市公司与关联人士之间所进行的是交易行为，而不是管理或其他行为。关联交易与同业竞争之间的区别在于同业竞争主体之间为利益相反的关系，而关联交易主体之间不是必然为利益相反的关系，很多情况下是利益共同的关系。同时，同业竞争与关联交易相比，往往延续的时间较长，难以客观评价。法律对关联交易进行限制的目的在于从外部对关联企业基于内部关系产生的具有消极作用的内部活动与安排进行管制，以保护从属公司及其债权人以及子公司少数股东的利益。在市场经济条件下，关联人士既包括同上市公司之间存在关联关系的企业，也就是通常所说的“关联企业”，也包括与上市公司存在关联关系，从事商业活动的人。关联企业的概念在本质上体现的是一企业与另一企业之间的关系，并不意味着企业的形态独立。从各国法律规定的情况看，只有德国的股份公司法对关联企业有明确的规定，一些国家在证券法中对此有所规定。我国公司法对关联企业、关联交易等问题都没有明确规定，我国财政部于1997年5月22日颁发的《企业准则——关联方关系及其交易的披露》虽是我国首次对关联方关系及其交易作出明确规定的文件，但对于“关联企业”的概念也没有作出规定。我国学者一般认为，关联企业特指一个股份公司通过20%以上股权关系或重大债权关系所能控制或者对其经营决策施加重大影响的任何企业，包括股份公司的大股东、子公司、并列子公司和联营公司等。从我国目前国有企业改组为上市公司的情况看，关联人士主要是关联企业。虽然法律并不限制自然人作为股份公司的发起人或股东，但从我国目前的实际情况看，作为上市公司控股股东的主要是国家股或国有法人股。我国进行国有资产重组并在境内外上市后，国家股或国有法人股的股东控制着该上市公司，这样一来则该上市公司必然会与上述控股股东所属的其他经营实体或业务之间存在关联交易。因此，国有企业改组为上市公司之后的关联人士主要是国家股或国有法人股的持股者。但对上市公司国有股持股单位的不同选择将导致不同的关联企业，一般情况下，持股单位级别越高，与上市公司之间构成关联关系的企业就越多。（二）企业重组中减少关联交易的方案和意义1.减少关联交易的方案在目前情况下，设计减少关联交易方案总的原则首先应是对关联企业的确认，其次是对关联交易的确认，然后拟定具体的关联交易协议，具体来说主要有以下几方面的内容。（1）在企业的业务重组过程中，结合业务重组的具体方式，从上市公司同集团公司的资产、负债关系以及业务关系等角度来考虑关联交易问题，在具体的方案中要考虑以下解决办法：一是使拟上市的业务项目基本上形成从原料供应、生产、维修到销售的完整生产服务体系，把有关的业务、资产均纳入上市公司之内，变企业外部的交易行为为内部的服务行为 [3].同时使上市公司具有直接面向市场独立经营的能力，原则上不应将部分车间、厂房或部分生产线包装上市，也不能将互不相干的生产企业捆绑上市。二是对于具有企业办社会性质的关联交易，力求在股份公司上市后逐步消除。（2）在进行资产重组时，主要是根据业务重组方案，从减少关联交易的角度进一步确定资产的剥离方案，特别是要考虑经营性固定资产和非经营性固定资产的剥离方案对可能存在的关联交易的影响，同时要适当选择好国有股的控股股东。因为国有股控股股东选择不同，关联交易发生的情况便有很大不同，持股单位的级别越高，规模越大，附属企业越多，与上市公司业务关系越密切，发生关联交易的情况也就越多 [3].由于关联交易的不可避免性，资产重组计划中要充分地考虑到潜在的关联交易，并尽量减少其数量。（3）采取措施尽量淡化与上市公司主营业务有较密切关系的关联交易。对于一些与上市公司主营业务联系密切的具有独立法人地位的实体，可由上市公司采取并购等形式使其成为上市公司的下属子公司；或是由上市公司从该实体中撤出一部分股权或资产，变成不再拥有控股地位的股东；或是由上市公司将该实体兼并后撤销其法人实体地位，从资产、业务、人员等各方面进行以减少关联交易为目的的重组。实践中，在上述一系列方案确定后，对于上市公司不可避免的与母公司或其他关联企业直接的业务往来关系，则双方当事人之间应按市场经济的原则签订相关的协议，并用附录的方式详细列明所有关联交易的情况。就其内容而言，主要包括所有关联交易的预测数量，以及为了满足投资者、审计师及有关机构的要求所建立的清楚、透明的关联交易定价机制，确保所有交易都按合理、公平的市场价格定价。2.减少关联交易的意义（1）我国正处在转型过程中，建立完善的主义市场经济体制是我国经济的最终目标。竞争是市场经济的本质特征，公平竞争是竞争法制的必然要求。在上市公司的关联交易中，上市公司受控股股东支配力的作用，其现实利益和长远利益都会受到不利。长此以往，从宏观角度看，不利于整个社会竞争环境的健康发展。（2）在上市公司的关联交易中，由于控股股东（现阶段上市公司的控股股东主要是国有股持有者，但随着股份公司的进一步发展，也必然会出现外国投资者成为控股股东的情况）可以利用控制与从属关系进行内部活动和安排，如利用内部转移定价等手段，转移利润，给控股股东带来较大利益，但控股股东所获得的这一利益是以损害上市公司的利益以及公司小股东及其债权人的利益为代价的，减少这类关联交易的存在可以保护后者的利益。（3）减少关联交易可以树立投资者尤其是境外投资者的信心。大量的不公平的关联交易的存在，会使投资者对上市公司的行为表示怀疑，并影响投资者对该公司投资的积极性，对上市公司股票的发行和交易带来不利影响。（三）对关联交易的规制总体上说，法律对关联交易的规制主要有以下几个方面的。1.对关联交易必须进行披露“披露重于存在”是法律对关联交易进行调整的一项重要原则。在重组过程中，对于关联交易也只是遵循尽量减少的原则，意味着关联交易难以绝对消除和避免，所以，对关联交易进行信息披露，使投资者尤其是境外投资者了解关联交易的真实情况就显得尤为重要。从我国相关的法律规定来看，对于需要进行披露的关联交易内容并没有严格区分，但从披露的方式来看，可将其分为在招股说明书中进行披露（注：在招股说明书中进行披露的内容主要有：A.发行人情况披露，应披露发行人的主要关联人士的包括经营状况在内的一些基本情况，说明相互间的关联关系，如控股、兼职等。B.重大交易合同的披露，主要是指发行人与其关联人士之间的重大交易合同。从合同的形式来看，有的是采取签订综合服务协议的方式，有的则是分别签订各有关合同。无论形式如何，内容都包括标的、价格、数量、交付时间、方式与期限等主要交易条件。当然，实践中，由于各重组企业业务的具体情况不同，重组的方案也不同，其间涉及的关联交易合同也必然各不相同，如有的企业还包括土地租赁协议，办公场地使用租赁协议，房屋租赁协议，生产协作协议，生活服务协议，设备租赁协议等具有重大关联交易的合同。）和在财务资料中进行披露（注：在财务会计资料中进行披露是指根据财政部颁布的《企业会计准则——关联方关系及交易的披露》第九条的规定，在存在控制关系的情况下，关联方如为企业时，不论他们之间有无交易，都应当在会计报表附注中披露如下事项：企业经济性质或类型、名称、法定代表人、注册地、注册资本及其变化、企业的主营业务、所持股份或权益及其变化。第十条规定，在企业与关联方发生交易的情况下，企业应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素，这些要素一般包括交易的金额或相应比例，未结算项目的金额或相应比例，定价政策（包括没有金额或只有象征性金额的交易）。）两种情况。2.关联交易必须由对此交易没有利害关系的股东独立投票通过这一内容实际上是法律对“关联股东”的限制性规定。证监会1997年12月16日曾颁布《上市公司指引章程》（以下简称《章程》），其中第七十二条规定：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有关部门同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中作出详细说明。”按照证监会《关于发布的通知》的要求，上述规定必须载入上市公司章程。较之于香港证交所规定只有重大的关联交易才必须由没有利害关系的股东独立投票通过的规定，我国法律在关联交易方面对关联股东的限制是非常严格的。然而必须指出的是，该《章程》所规定的内容是与《公司法》规定的一股一票制度相违背的，但却符合国际上关于公司法对于小股东权益保护的立法趋势（注：一股一票制度是一种股东权利的分配制度，其背后是资本多数原则，本质是对公司的大股东或控股股东有利，而又合法地剥夺了少数股东获取机会的制度。因为在一股一票的制度下，由于控股股东在公司中所占的股份比例数比较多，意味着公司大股东可以任意利用控股权操纵公司的经营，甚至通过关联交易转移利润，侵害中小股东的利益。）。这一制度的确立是对我国公司法股东权利分配制度的重要补充和发展，同时也意味着我国公司法需要进一步完善的迫切性。在我国上市公司的实例中，尤其是在国有独资公司作为独家发起人设立股份公司并在境外发行并上市外资股的实例中，常常会发生关联股东合法权益受到侵害的情况。国有企业作为控股股东受《章程》有关回避规定限制的情况比较明显，在股东大会审议关联交易事项时必须回避。关联股东与上市公司之间发生的任何关联交易事项，根据规定应由非关联股东进行表决。而在上市公司的情况下，非关联股东表现为持有公众股的股东。由于公众股股权比较分散，一些持股量较大的非关联股东，就有可能掌握对关联交易的决定权。在这种情况下，控股股东也可能会面临该非关联股东通过恶意收购公司股份，阻碍控股股东与上市公司之间进行合法关联交易的风险。对这种情况的规范和预防，在我国现阶段同样没有法律规定。实践中，一些关联股东为了维护自身的合法权益，会在章程中做出相应的规定，比如规定非关联股东对关联交易事项进行表决和做出决议必须符合一定条件等。同时，鉴于《章程》对关联股东参与表决的特殊情况未作明确限制性规定，章程中也可借此对在哪些情况下关联股东可按正常程序进行表决做出明确规定。3.关联董事应承担相应的义务《章程》第八十三条规定，当董事个人或者其所任职的其他企业直接或间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时，即成为关联董事。关联董事须承担以下义务：（1）不论有关事项是否在一般情况下需要董事会批准，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度；（2）不参与有关事项的表决。实践中，为了使关联董事能够履行上述义务，主要应该避免董事在上市公司及其关联企业中兼职的情况发生。同时，控股股东与上市公司的高级管理人员原则上也不应双重兼职，特别是两者的总经理、财务负责人不能兼职。以上限制性措施可以理解为是一些防患于未然的手段，但正如笔者反复强调的那样，由于关联交易的不可避免性，同样也难免出现由于关联交易的存在导致上市公司、小股东及债权人利益受损的情况发生。针对这种情况，一些国家在法律和实践中相继实行了若干司法救济措施和原则，其中典型的有当上市公司利益受损时小股东可以采取的“股东派生诉讼”救济措施（注：这一制度的基本含义是当公司的正当权益受到他人损害，特别是受到具有控制权的股东、母公司、董事和其他管理人员的侵害，而公司机关怠于追诉以实现其权利时，少数股东可以自己的名义为公司的利益对侵害人起诉，追究其法律责任。由于股东诉权派生于公司诉权，故称为股东派生诉讼。）和当债权人的利益受损时所适用的“揭开公司面纱”原则（注：揭开公司面纱原则由英美判例法首先创设，意指法院在审理有关关联企业的案件时，并不严格坚持有限责任原则，而是根据子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的伪装、工具或化身的，以及从事实等方面认为子公司已丧失其独立法人资格，与母公司应为同一法律主体时，使母公司对子公司的债务直接承担相应责任的做法。）。对于前一种救济措施，各国法律的规定内容并不完全一致，但从我国法律的规定情况来看，学术界普遍的观点认为公司法中有关对中小股东保护的内容比较薄弱，笔者也同意这一观点。如《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此为我国公司法中关于“股东诉讼权”方面的规定，但仔细本条内容，就会发现，这一规定并不适用于关联交易项下的受损害的中小股东权益的保护。原因在于，首先，股东诉讼权行使的前提必须是股东大会、董事会的决议违反法律和行政法规。但在关联交易的情况下却是：有些关联交易无须股东大会或董事会通过决议，而是可以直接利用控股股东地位就可以达到目的；即使是采取决议的形式，但涉及关联交易的决议可能并不违反法律或行政法规的规定。其次，股东合法权益受到侵害时，向人民法院提起的诉讼只能是停止违法行为和侵害行为的诉讼，从诉讼法的角度看实际是一种排除妨害的诉讼，却并不涉及其法律责任。对于后一种原则，笔者认为传统的公司法理论由于实行严格的有限责任制度，有时反而不利于保护债权人免受不公平关联交易的损害。而“揭开公司面纱”原则恰可以弥补传统公司法理论的弱处，因而值得我们借鉴使用。

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发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间如存在同业竞争情形，认定同业竞争是否对发行人构成重大不利影响时，保荐机构及发行人律师应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面，核查并出具明确意见。发行人应在公开发行说明书中，披露保荐机构及发行人律师针对同业竞争是否对发行人构成重大不利影响的核查意见和认定依据。

股东直系亲属同业竞争范围的认定具体如下：1.原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争。2.对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争。3.审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属(具体范围按民法通则相关规定执行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形。4.对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严掌握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形。5.对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关的业务是否影响发行人的独立性及符合整体上市的要求，参照上述原则执行，即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第2条的规定进行个案分析判断。

价格竞争是市场竞争的主要形式之一，在同业竞争异常激烈的情况下，金融机构通常的定价策略目标是应对同行竞争以获得生存发展。具体形式有：以低于、同于或高于竞争者的价格出售产品。具体采用哪一种形式，应视竞争形式和竞争环境而定。比如，大型金融机构处于领先者地位，一般采取比较稳定的价格策略；而中小型企业为了在竞争中获胜，可能采用低价的方式。金融产品在选择目标时既可以选择实现其中的一个目标，也可以选择实现多个目标，应根据具体的市场状况和企业状况做出决策。

　　［摘　要］商业银行的不断分设，给工行基层支行带来严峻的竞争挑战。本文对商业银行间竞争加剧的表现：存、贷款业务的竞争；商业银行间竞争意识误区；应对城市商业银行竞争的策略等一应问题进行了深入的分析，并有针对性地给出了解决问题的方略。 　　［关键词］工行基层行；应对；同业竞争策略 　　［中图分类号］F832.33 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1009 — 2234（2012）04 — 0155 — 02 　　新设立的中小股份制商业银行在域外城市的不断分设，给本来机制不够灵活且竞争能力较弱的工商银行基层支行带来严峻的挑战。当下，工商银行只有重视知识管理，集中技术、资金和人才，选取合适的市场定位和竞争策略，采取灵活科学的管理方法，不断研究解决竞争中出现的新问题，才能积极应对银行同业近乎与残酷的竞争而在市场竞争中立于不败之地，并且在竞争中求得又好又快发展。 　　一、商业银行间竞争加剧的表现 　　商业银行间的竞争，应该是以金融市场为导向，利用自己的资源优势，把银行产品和服务销售给客户，以满足客户的需求并实现银行赢利目标的一系列活动。随着我国经济体制改革的深入和商业银行间竞争的全面展开，一些新设立的中小股份制城市商业银行本身负担轻，再加之经营领域的不断外拓，经营方式灵活，有地方政府的明显支持，目前已成为工商银行强有力的竞争对手，此外城市商业银行运用人才优势、灵活的经营手段及与国际接轨的体制特色，轻装上阵，抢滩设点，也取得了很好的业绩。 　　各家商业银行都已认识到通过营销争夺客户的重要性，纷纷加大对营销的重视程度及投入力度的行为无可厚非。但商业银行间的营销活动也出现了许多问题，常是以短期的功利性营销策略为主导，甚至将大量的资源投入到无效、低效乃至有害的营销当中，使银行的整体经营活动偏离了建立长期竞争优势的发展路径。 　　（一）存款业务的竞争 　　商业银行不断分设后，第一个竞争目标即是存款业务，集中表现在对工行对公存款和储蓄存款的瓜分和蚕食。以齐齐哈尔分行为例，近几年存款的整体增长呈较快增长趋势，但筹资成本也在不断提高。在存款结构中，对公存款在各项存款中的占比趋于下降，储蓄存款中相对成本较高的定期储蓄占比呈上升趋势，而相对成本较低的活期储蓄占比则呈下降趋势。 　　在储蓄存款竞争中，定期存款因为营销难度较大、转贷成本也略高于活期存款而受到营销人员的忽视。其实虽然定期存款成本比较大，但从根本上讲，定期存款能保证资金来源的稳定性，为长期发放贷款对应了结构。因此，对工商银行来说，完善存款结构还是必需的，要牢牢守住自己的阵地。 　　对公存款业务方面，由于多家商业银行成立构成了激烈竞争的格局，客户开户有了较大的选择余地，相比之下，我行公关意识较欠缺，另外，无论柜面服务、上门服务直至街头咨询服务，手段都比较陈旧，创意不足。他行则多有探索。 　　主要表现如下：一是目前我行实行的是限额下的资产负债比例管理，还不是完全的资产负债比例管理，贷款有规模的控制，并不能真正做到多存多贷，因此影响了各基层行的揽存积极性。而新成立的商业银行实行完全的资产负债比例管理，能够做到多存多贷，其揽存积极性相对高于工行。二是我行作为大型国有控股商业银行，在利益归属方面与地方政府的关系远不如地方商业银行与地方政府的关系来得紧密。效益好的存款企业、无贷存款大户，即使和我行有过几十年的融洽关系，也会在地方政府部门的干预下，将存款移至地方商业银行。三是新成立的商业银行一般都十分重视对公存款网点的设置。在网点建设上我行对公网点多年来从数量到质量都没什么大的改观，这一点亟待关注和改善。四是新成立的商业银行在机制上存在优势。我行贷款户、无贷户、居民储蓄的揽存分别由信贷、会计、储蓄三部门的外勤负责，兵分三路，各自为战。外勤人员业务方向单一，还常因内耗摩擦，削弱了对外的竞争合力。其他商业银行的信贷员、专职揽存员不仅数量多，而且一岗多职，集存、放款于一身，其中的存款又包括对公、对私的存款，因此，业务素质全面，注重整体战略，竞争能力很强。 　　（二）贷款业务的竞争 　　在多家商业银行建立和发展过程中，工商银行贷款业务总体也呈下降趋势。这种状况也均与多家商业银行建立形成竞争格局以来，内外诸因素的相互作用有关。表现在：我行对于中央银行规模控制和国家宏观经济调控执行得比较坚决。服从限额管理下的资产负债比例管理，严格控制信用总量，压缩固定资产贷款，是近年来我行工作的重要指导方针。 　　工商银行贷款由于受近年来宏观调控的影响，因此发展变化不大；但各家银行在竞争中加大了优化结构的力度，在贷款的方式和效益的追求方式上有了很大变化。就目前已经运作的贷款方式看，随着市场经济逐渐趋向成熟，大银行和大企业联手发展已是必然趋势。发展新的业务品种是银行竞争的一个主要方面，就目前看有三个方面值得考虑：主动出击力争优势贷款项目；在银团贷款中争取占据主要地位，作主贷行或牵头行；抓住产业结构转变的契机，对一些高风险的科技项目贷款进行甄别选择，按照我国经济的发展方向，寻找新的业务增长点，应是值得积极探索和尝试的。 　　二、商业银行间竞争意识误区 　　首先，对竞争手段异常重视，但是投入过大，忽略了经营管理的整体性，重视短期行为和效果，没有考虑到长期的发展以及长期竞争优势地位的建立。 　　其次，没有将主要力量投放在建立一个可持续发展的机制上，而仅仅是靠促销活动开拓市场，形成对促销的严重依赖，有促销则有销售，无促销则无销售，或销售极少。在这方面，商业银行的主要做法是利用与客户之间的信息不对称取得短期效应。如，在信用卡业务推广过程中，部分商业银行为追求发卡量，在竞争中往往只宣传信用卡透支功能、赠送礼品、积分优惠等正面信息，而不向申请人介绍信用卡的相关风险，在授信审核中也未充分考虑他行累计授信总额是否已超过持卡人还款能力，存在严重过度授信情况；此外，一些商业银行在某项业务中强行绑定推销其他业务，如房贷客户必须办理网上银行、三方存管、信用卡等客户并不需要的业务。这种只重视当时的销售结果，忽视培育长期销售机制的做法能够得逞一时，但对银行自身的品牌、信誉度、盈利能力以及风险控制等方面都构成了极大的威胁。

市场管理监督局。市场管理监督局负责经营单位的合法权益，在同业竞争中遇到问题首先先到市场管理监督局进行咨询处理。竞争是个体或群体间力图胜过或压倒对方的心理需要和行为活动。即每个参与者不惜牺牲他人利益，最大限度地获得个人利益的行为，目的在于追求富有吸引力的目标。

方法如下：1、突出差异化：通过提供与竞争对手不同的产品、服务和投资方向，创造独特的价值，以吸引特定的客户群体，华创证券可以在研究能力、资金实力、市场拓展方面形成自身的差异化优势，以在同行竞争中脱颖而出。2、建立良好的客户关系：与客户建立并保持好的关系是应对同业竞争的重要策略，华创证券可以通过提供优质的客户服务、满足客户需求、建立深入的客户了解方式，赢得客户的忠诚和信任，从而与竞争对手保持强的竞争优势。

五粮液、泸州老窖上市公司存在同业竞争。根据查询相关公开信息显示：五粮液，四川省宜宾市特产，中国国家地理标志产品，以五粮液为代表的中国白酒，有着4000多年的酿造历史，堪称世界最古老、最具神秘特色的食品制造产业之一，泸州老窖发源于中国酒城四川省泸州市，浓香鼻祖，酒中泰斗，中国大型白酒上市公司。

如果你能做到绝对的垄断，那么你就能避免。

同业竞争讲的是发行人和控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。公司的主要业务与控股股东或实际控制人不从事相同、相似业务，则不存在同业竞争。或者，如有充分依据说明与竞争方从事的业务有不同的客户 对象、不同的市场区域，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、 切实可行的，没有利益冲突的情形，则也不构成实质性同业竞争。

市场竞争实质上就是同业竞争，竞争是市场经济的法则。竞争是看不见流血的战争，胜者为王，败者为寇。竞争的残酷性迫使企业提升核心竞争力。企业核心竞争力，本来就是体现在特定的能力上。而这种能力本身又可以视为多种能力的聚合，因而是完全可以分解的。企业核心竞争力，从其具体体现形式分析，可大体分解为十个内容。我们姑且称之为十大竞争力。 　　（1）决策竞争力。 　　这种竞争力，是企业辨别发展陷阱和市场机会，对环境变化作出及时有效反应的能力。不具有这一竞争力，核心竞争力也就成了一具腐尸。决策竞争力与企业决策力是一种同一关系。决策频频失误的企业，肯定没有决策竞争力。没有决策竞争力的企业，也就是企业决策力薄弱。 　　（2）组织竞争力。 　　企业市场竞争，最终得通过企业组织来实施。也只有当保证企业组织目标的实现必须完成的事务工作，事事有人做，并且知道做好的标准时，才能保证由决策竞争力所形成的优势不落空。并且，企业决策力和执行力也必须以它为基础的。没有强有力的组织明确而恰当地界定企业组织成员相互之间的关系，保障决策力和执行力的活动，没有恰当的人承担并完成，企业的决策力和执行力从何而来？ 　　（3）员工竞争力。 　　企业组织的大小事务，必须有人来承担。也只有当员工的能力充分强，做好工作的意愿充分高，并且具有耐心和牺牲精神时，才能保证事事都做到位。否则，企业的决策力和执行力也就成了无源之水的空话。保障企业决策力和执行力的活动要有效率和效益，也就是保证活动的主体——员工具备与之相适应的能力、意愿、耐心和牺牲精神。 　　（4）流程竞争力。 　　流程就是企业组织各个机构和岗位角色个人做事方式的总和。它直接制约着企业组织运行的效率和效益。企业组织各个机构和岗位角色个人做事方式，没有效率和效益，企业组织的运行，也就不会有效率和效益。如果一个企业组织的做事方式没有效率，也就企业组织运行没有效率和效益，这直接是企业没有执行力。 　　（5）文化竞争力。 　　文化竞争力就是由共同的价值观念、共同的思维方式和共同的行事方式构成的一种整合力，它直接起着协调企业组织的运行，整合其内、外部资源的作用。蒙牛的二十五个法则，之所以能够成为蒙牛的核心竞争力，其原因就在于这二十五个法则都变成了蒙牛人的共同的价值观念、共同的思维方式和共同的行为准则。因而企业的决策力和执行力也都必然直接受制于它。共同的价值观念、共同的思维方式和共同的行事方式，不统一，并且腐朽落后，决策就不免频频不失误，工作就不免效率低下。 　　（6）品牌竞争力。 　　品牌需要以质量为基础，但仅有质量却不能构成品牌。它是强势企业文化在社会公众心目中的折射体现。因而它也直接构成企业整合内、外部资源的一种能力。没有品牌竞争力，企业组织内部和外部都不认同企业的做事方式和行事结果，企业也就谈不上有什么竞争力，更谈不上有核心竞争力。品牌一旦形成，又直接是一种资源。因而它是构成企业支持力的一个重要内容。 　　（7）渠道竞争力。 　　企业要赚钱、赢利、发展，就必须有充分多的客户接受他的产品和服务。如果没有宽阔有效的渠道，沟通企业与客户之间的关系，企业与客户隔离，也就必然会惨败无疑。因而，渠道直接是一种资源，渠道竞争力也就直接构成企业支持力的一个内容。 　　（8）价格竞争力。 　　便宜是客户寻求的八大价值之一，没有不关注价格的客户。在质量和品牌影响力同等的情况下，价格优势就是竞争力。没有价格优势，最终都会被消费者淘汰。因而这一竞争力也就直接构成企业支持力的一个内容。 　　（9）伙伴竞争力。 　　人类社会发展到今天，万事不求人地包打天下的日子，已成为过去，要为客户提供全面超值的服务和价值满足，也就必须建立广泛的战略联盟。如果一个企业失去了合作伙伴的支持，也就无法适应客户价值满足集中化的要求，也就必然在残酷的市场竞争中处于不利地位。因而，它的增强，也就直接是企业支持力和和执行力的提升。 　　（10）创新竞争力。 　　一招先，吃遍天，这是市场竞争中的不二法门。要一招先就必须有不断的创新。谁能不断地创造出这一招先来，谁就能在这市场竞争中立于不败之地。所以，它既是企业支持力的一个重要内容，又是企业执行力的一个重要内容。 　　这十大竞争力，作为一个整体，就体现为企业核心竞争力。从整合企业资源的能力的角度进行分析，这十个方面的竞争力，任何一个方面的缺乏或者降低，又都会直接导致这种能力的下降，即企业核心竞争力的降低。但这十种竞争力又各自相对独立。任何一个企业，拥有了这其中任何一种竞争力，也都是市场竞争一个制高点的占领。 　　打仗要一个山头一个山头地攻，企业核心竞争力，也可以一个竞争力一个竞争力地打造。十个竞争力都打造出来了，企业核心竞争力，也就打造出来了。

法律分析：同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。法律依据：《中华人民共和国公司法》 第六十一条 董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

同业竞争的认定： 1.同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分。 第一类包括公司的第一大股东、通过协议或 公司章程 等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东； 第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟 上市公司 的并行 子公司 。 2.同业竞争内容的判断，不仅局限于从 经营范围 上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。 《 反不正当竞争法 》第十四条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。

同业竞争是指公司的控股股东或实际控制人，所控制的其他企业所从事的业务相近或者相似，两者之间构成同业竞争关系。公司法中规定了董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。【法律依据】《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

法律主观：股东实施同业竞争不违法。但若是股东是董事、高级管理人员的，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的，则是违法的。法律客观：《公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

同业竞争的认定：依据我国《公司法》的相关规定，公司的控股股东或实际控制人，所控制的其他企业所从事的业务相近或者相似，两者之间即可认定构成同业竞争关系。董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。【法律依据】《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

一、 公司法 高管同业竞争如何解决? 实践表明，解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中，对 上市公司 的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。 1、通过业务重组避免同业竞争 简单地说，同业竞争就是相同业务之间的竞争，只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已，因此，避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。具体地说，首先必须确定上市公司的生产经营业务范围，然后将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业(通常是与上市公司没有关联关系的企业)，以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。 2、通过选择合适的控股股东以避免同业竞争 企业在重组过程中对于股权的设定有不同的情况，虽然国有资产在本质上讲所有权属于国家，国有企业改组为股份公司的过程中，控股股东必然是国家，但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位的级别一般较高，可以是国有资产管理部门，也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下，由于作为控股股东的国有企业本身规模不大，下属的企业少，控股股东及其所属企业与上市公司之间构成同业竞争的机率也就相对较少，调整起来就比较容易。所以，通过选择不同的企业重组方案，确定不同的持股单位，可以达到避免同业竞争的目的。 3、由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺 有些业务之间是否存在同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案，但随着控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下，同业竞争的现象仍很难避免。实践中，为了防止这种现象的发生，使上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市，通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。 同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东(包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响)或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。 二、公司法高管范围的法律规定是什么? 1、《公司法》规定的企业高管的职位：董事长(及董事)、总经理(CEO)、副总经理、总工程师、总经济师、总会计师(财务总监)、常务副总、 独立董事 、董秘、营销总监、行政总监、人事总监、监事会总监。 根据修改后的《公司法》第216条第(一)项的规定，公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和 公司章程 规定的其他人员。 2、高级管理人员，就是指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人员，主要包括经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里的经理、副经理，是指《公司法》第五十条和第一百一十四条规定的经理、副经理，在实际中，就是公司的总经理、副总经理。经理由董事会决定聘任或者解聘，对董事会负责;副经理由经理提请董事会决定聘任或者解聘。这里的财务负责人是指由经理提请董事会决定聘任或者解聘的财务负责人员。这里的上市公司董事会秘书是《公司法》第一百二十三条规定的上市公司必设的机构，负责上市公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露等事务。至于“公司章程规定的其他人员”则是为了赋予公司自治的权利，允许公司自己选择管理方式，聘任高级管理人员，但是，这些人员(职位)必须在公司章程中明文加以规定。上述高级管理人员应当符合本法第六章关于公司高级管理人员任职资格的规定，并履行法律和章程规定的义务。 《公司法》第一百二十三条　上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。 第一百二十四条　上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得 代理 其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。 如果公司的高层管理有参与了同业竞争，那按照当初和公司签订的协议就有可能要承担 违约责任 ，甚至给公司造成的损失都是要被追究法律责任的。公司的高管和股东稍不注意就有可能违反同业竞争，应该说和高管签订的一些 保密协议 ，竞业禁止协议等这些就是比较有效的措施了。

法律分析：股东同业竞争违法。根据国家相关法律规定，董事、高级管理人员不得有下列行为，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。法律依据：《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

香港联交所上市规则规定的同业竞争的范围是全球范围的还是地区性的？

法律主观：同业竞争的认定：依据我国《公司法》的相关规定，公司的控股股东或实际控制人，所控制的其他企业所从事的业务相近或者相似，两者之间即可认定构成同业竞争关系。董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。法律客观：《 反不正当竞争法 》第十四条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。

某公司股东拥有该公司20%以上股权，那么他在公司法规定不能到同行业去工作或者任职，否则违法。

这个不叫同业竞争。同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）或实际控制人或控股股东所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。你所指出的是不同公司，那就不属于同业竞争了。

某非上市的股份有限公司，主营业务为诊断试剂的研发及销售。该公司具有较为强大的研发队伍和比较完整的研发体系，但其市场和销售相对较弱，虽有较强的上市意愿，但目前的经营业绩尚无法满足创业板上市要求。为解决公司发展面临的资金问题，并提升公司的经营业绩，公司在众多的投资人中选择了一家制药企业作为战略投资者。然而，这一项对双方都有利的合作，却因诊断试剂公司有上市安排而面临终止之虞，原因是，制药企业的入股，将会使公司面临关联交易和同业竞争的困境，尤其是同业竞争的存在，将有可能葬送公司上市的梦想。　　何谓同业竞争，我国相关法律法规并无明确的界定。有关同业竞争最常见的表述是，公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从前述表述中，我们可以抽象出三个次概念进行进一步分析：第一，主体(与谁竞争)；第二，客体(竞争内容)；第三，竞争性(是否产生竞争)。相比外部竞争，同业竞争又可称为“内部竞争”或者“自我竞争”，竞争的主体是公司的控股股东、实际控制人及其所控制的企业。我国相关法律法规对同业竞争主体的表述前期多使用“关联企业”或“关联方”，目前则表述为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。证监会的窗口指导作了扩大性解释，其主体已大大超出相关规定之范围。　　我国的法律和行政法规并不禁止同业竞争。禁止或者限制同业竞争相关规定，多出于层次较低的部门规章和规范性文件(如银监会、保监会、证监会的部门规章)。笔者注意到，有些论者将竞业禁止等同于同业竞争，将相关法律法规中董事、监事及高层管理人员(以下统称高管)的竞业禁止义务理解为限制或者禁止同业竞争，这其实是十分错误的。《公司法》禁止的不是同业竞争，而是限制高管与公司竞业，同业竞争和竞业禁止是两个不同的法律概念，同业竞争规制的重点是大股东(及其关联人)滥用控制权，而竞业禁止规制的重点是高管滥用信任权(违反对公司的忠实义务)，两者之间有根本性区别。　　解决方法按证监会的审核要求，同业竞争必须消除，而且必须削除得彻底、干净，不留隐患。实践中，常用的解决方法有以下几种：1、关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销(实践中多为已无实际经营的企业)。　　2、并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业(实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩，而被排除在此种方法之外)。　　3、转：控股股东(或实际控制人)将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给第三方(实践中被转的企业往往是经营不佳，且存在巨额债务的企业。有很多是假转，因为根本没有人愿意接手这样的企业)。　　有些论者还提出如下解决方法：4、协议解决：拟上市公司与产生同业竞争的企业签署相关协议(如市场分割协议等)，划分拟上市企业与竞争方的市场范围、产品结构等，从而达到消除同业竞争的目的(协议效力存疑，似有违反竞争法之嫌疑)。　　5、委托经营：将与拟上市公司存在同业竞争的业务委托给拟上市公司经营(有些已上市采用此种办法消除同业竞争)。　　6、书面承诺：控股股东(包括实际控制人及关联人)单方面书面承诺或与拟上市公司签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体措施。　　在上述解决方案中，证监会最倾向于采用第一种和第二种方式，其他几种方式很难令证监会满意或放心。在实践中，一些拟上市公司为了解决和消除同业竞争，以满足和达到上市要求，往往大费周章，甚至陷于两难而不知所措。有些企业不得不放弃或者牺牲公司的长远发展战略，从而走上短期化、功利化的道路。　　笔者认为，适当限制同业竞争是符合我国现阶段的国情和实际需要的，但过犹不及，不能走向极端，否则，只能适得其反。　

不是必须签竞业协议，而且即使签了，也要按月给补偿，不能用应发的奖金代替《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

如果竞业限制协议条款符合法律规定的，出自双方当事人的真实意思表示，就是有效的，会对双方当事人当事人产生拘束力。法律分析竞业限制协议是用人单位与劳动者签订的限制其同业竞争的协议，意在保护用人单位的商业秘密。但竞业限制协议必须满足一定条件才会对双方产生拘束力，否则劳动者可以选择履行或者不履行。普通合伙人在执行合伙企业事务中，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有约定的除外。未规定经济补偿条款的敬业限制协议，劳动者有选择履行并要求用人单位支付经济补偿的权利，也有不予履行的权利。因此属于效力待定，并不一定对双方产生拘束力。竞业限制协议需要规定经济补偿条款，否则其效力待定，并不绝对对双方产生拘束力。若未规定经济补偿条款，劳动者履行后可要求用人单位支付经济补偿，或者劳动者可以选着不与履行。各国立法例均规定了禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中上市公司的利益。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。法律依据《中华人民共和国劳动合同法》 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。