担保物权

物权法解释：第一百七十四条【担保物权物上代位性】 　　第一百七十四条　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 　　【解释】本条是关于担保物权物上代位性的规定。 　　物上代位性指担保物权的效力及于担保财产因毁损、灭失所得的赔偿金等代位物上，其是担保物权的重要特征。由于担保物权人设立担保物权并不以占有和利用担保财产为目的，而是以支配担保财产的交换价值为目的。所以，即使担保财产本身已经毁损、灭失，只要该担保财产交换价值的替代物还存在，该担保物权的效力就移转到了该替代物上。这种效力不但在抵押权上存在，在质权、留置权上也存在。我国担保法对担保物权的物上代位性做了明确规定，例如，担保法第五十八条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。第七十三条规定，质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。人民法院在关于担保法的司法解释中也规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。许多国家的民法典或者担保交易法也做了类似规定，例如，日本民法典规定，抵押权对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或者毁损而应受的金钱或其他物，也可行使。德国民法典规定，属于抵押权的标的物为土地所有人或自主占有人的利益提交利益时，抵押权扩及于对保险人的债权。本法在担保法和人民法院司法解释的基础上，借鉴国外的立法经验，对此做了更为明确、更全面的规定。与担保法的规定相比，本条增加规定了两方面的内容：一是扩大了代位物的范围。担保法只规定了赔偿金，本条不但规定了“赔偿金”，还规定了“保险金或者补偿金等”；二是本条规定了“被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”，担保法对此未作规定。 　　根据本条的规定，担保财产的代位物包括：第一，担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所获得的损害赔偿金。但是，如果担保财产是由于债权人的原因导致担保财产毁损、灭失的，根据本法第二百一十五条、第二百三十四条的规定，质权人、留置权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押或者留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任，质权人、留置权人向出质人或者债务人支付的损害赔偿金不能作为担保财产的代位物。第二，保险金。担保人对担保财产保险的，因保险事故发生而致使担保财产毁损、灭失时，担保人可以请求保险人支付保险金。该保险金可以作为代位物。第三，补偿金。这里的补偿金主要指担保财产被国家征收时，担保人从国家得到的补偿金。本法第四十二条明确规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。例如城市居民将自己的房屋向银行做了抵押贷款，如果房屋被国家征收的，其所得的补偿金应当作为抵押物的代位物。 　　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等产生的法律后果就是担保物权人可以就担保人所得的损害赔偿金、保险金或者补偿金等优先受偿。在因担保财产毁损、灭失或者被征收产生代位物的时候，可能会出现两种情况：一种情况是担保物权人的债权已经到期或者出现当事人约定的可以实现担保物权的情形。在这种情况下，担保物权人当然可以立即在代位物上实现自己的优先受偿权；另一种情况是担保物权人的债权还没有到期。在这种情况下，代位物虽说是特定的，但毕竟已经货币化，担保物权人对其进行控制的可能性降低，其到期实现债权的可能性也会降低，为保障担保物权人的债权得以实现，担保物权人可以提前在代位物上实现自己的债权；如果担保物权人还希望保留自己的期限利益，也可以不立即在代位物上实现担保物权，而等到债权履行期届满，债务人不履行债务时再在代位物上优先受偿。担保人可以自己或者应担保物权人的要求向提存机构提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 　　担保物权的效力虽及于担保财产的代位物，但在某些情况下，代位物的给付牵涉到第三人，例如，对担保财产造成损害的侵权行为人。担保物权人是否可以直接向第三人请求支付损害赔偿金、保险金或者补偿金？有一种意见认为，为确保担保物权人的债权得以实现，如果债务确已经到期，担保物权人可以直接向第三人请求该代位物，但不得损害其他债权人的利益；如果债务没有到期，担保物权人可以请求第三人向提存机关提存该损害赔偿金、保险金或者补偿金。当然，如果担保物权人不能及时请求第三人提存的，担保物权人可以要求担保人提存；担保人拒绝提存的，担保物权人可以请求人民法院对损害赔偿金、保险金或者补偿金等采取保全措施。

摘 要]典权制度是中国所特有的经济法律制度，其产生与中国过去特定的经济形态相适应。在现阶段物权法的制定的过程中，是否应当在物权法中规定典权制度，是我国法学界长期争论的问题。本文将深入探讨典权在我国现实的法律体系中是否有设立的必要。 [关键词]典权制度 物权法 质疑 一典权的概念、性质及其历史根源 典权是指支付典价，占有特任不动产而为使用收益的权利。[1]占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为出典人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典权为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。 对于典权的性质，主要存在三种学说：一是用益物权说，即认为典权是用益物权；二是担保物权说，即认为典权是担保物权；三是特种物权说，即认为典权既不是纯粹的用益物权，也不是纯粹的担保物权，而是兼具用益物权和担保物权性质之特种物权。另外还有买卖合同说，认为典权是附买回条款的买卖合同等。我认为，典权在性质上应当属于用益物权。原因在于，典权人所享有的典权，是一种使用收益的权利。换句话说，典权人设立典权是为了获取典物的使用价值，这种使用收益权符合用益物权的性质。另外，典权设立不以先前债权的成立作为要件，是主物权，这是典权制度与担保物权所区别的最为显著的一点。 我国的典权制度源于唐朝，这是学界公认的事实。典权的产生和我国所具有的特有的小农经济生活方式是分不开的。究其原因，我认为主要有以下几个方面：第一，在我国古代，土地具有特别的价值和意义。以为土地几乎是一切生产生活资料的来源，为安身立命之本。对于祖辈而言，能够留住土地房产，即是守业；对后辈来讲，得到房产土地即为创业。中国老百姓敬祖观念极深，对于祖辈遗留下来的产业均希望世代保存。变卖祖产，特别是土地房屋是很耻辱的事情。所以即使遇到急需金钱的时刻，也不愿轻易放弃土地房产。第二，在我国历史上，土地的买卖受到限制。如在唐令中规定，每丁男受田一顷，其中20亩为永业，80亩为口分。永业田可承传，口分田在主人死后须交还政府。因此均田制下，口分田一般不准买卖。因此，在我国古代的土地制度下，缩小了利用土地融资以供继续的范围。但是，在商品经济落后、生活贫困、缺乏金钱调用的情况下，对于广大小农来说，土地房屋为期主要家业，若遇到急需金钱的情况或因钱债无所措施时，似乎只有土地房屋可以解危。因此，典权制度就有了存在的必要。第三，土地兼并促使了典权制度的产生与反展。土地兼并始于唐朝，并且愈演愈烈，致使违法买卖之典制产生。[2]通过以上的简要分析，我们可以得出以下结论：商品经济不发达的条件下的贫困是人们不愿以通常买卖方式处置土地房屋谋取资金的根本原因，限制土地买卖的法律规定是使人们寻求其他土地房屋处置方式的制度因素。正是在贫困、禁卖、兼并等诸多主要特殊条件的共同作用下使中国社会生活中出现了独特的典权制度。 二在我国现代社会中典权已经失去了存在的根基 与我们前述的中国特有的经济条件不同，在古代国外国家，经济发展的速度比较快，但是从未出现过典权制度。如在《汉穆拉比法典》的全部法律条文之中，民商法条文占80％，其中存在多种类型的商品交换的方式，但并未规定典权制度。在罗马法中也不存在典权制度的规定。后来作为资本主义商品经济社会典型代表的《法国民法典》和《德国民法典》中，均未规定典权制度。旧中国的民法对典权制度的专门规定，实在半封建半殖民地经济生活条件下对我国原有的典权制度规则的系统总结。但是关于典权制度的规定不像其他的制度一样可以参照国外的规定，所以在制定物权法的过程中，关于是否规定典权还有很大的分歧。我认为，根据我国现阶段的市场经济状况，典权制度的设立已经没有了根基和必要。 （一）从典权制度的功能和当今社会的需求来看，典权制度已经没有了存在的根基。典权是一种用益物权，从法理的角度上来讲，典权人取得典权应该是为了取得对物的用益，但从现实中典权的功能来看，其存在的意义不大。首先，典价的金额过高。典价是处于买卖的价格和租金的价格之间的价格，而典权人获取的权利远少于所有权人。并且从使用的角度来看，典权人享有的便利不如租赁人，而且租赁的手续要相对简单得多。其次，对于不约定典期的典权来讲，出典人随时可以要求回赎，这无疑是对典权人的用益权的阻碍。最后，典权虽然在性质上属于用益物权，但是在现实中，其功能还是体现在对于债的担保上。多数人设立典权是为了获取对方的信任并获得资金的支持，典权的设立也多是出于出典人的要求。因此，从典权的功能来看，虽然典权重在用益，但是许多人仍然将它用于担保。所以，典权在现实中的功能可以被其他的担保方式所代替，典权的存在并没有很大的意义，并不需要单独设立典权。 （二）从典权的客体的范围上看，典权已经失去了存在的根基。土地的私有制被废除以后，典物的范围越来越小。典权的客体是不动产，最主要的不动产就是土地和房屋。在新中国成立以后，我国废除了土地私有制度，建立了土地的国家所有和集体所有的社会主义公有制。自然人手中已经不再有土地所有权。土地被出卖、出典的情况不可能出现。因此，我国现阶段的典权客体只能是房屋。而且，在我国新的《物权法》草案中规定，典权的客体只能是住房，其他种类的房屋不能在作为典权的客体。可以看出，我国传统典权制度中的典物的范围已经非常小。有学者指出：“随着住房商品化政策之推行，人民所有不动产将大量增加”，[3]从而得出我国典权制度将大有适用空间。但是我认为这是缺乏对我国现实情况的把握。我国过去大多数人的观念是不惜倾尽所有而取得房屋的所有权。因此，完全拥有房屋所有权的房屋很多。但是随着房屋价格的日益攀升，房屋的价格并非一般收入得人能够一次性付清。而且人们的思想观念也产生了转变，不愿意将大笔的资金投入到房产中，而更愿意用来作为其他的投资。因此，我国现实中大量存在的现象是利用银行贷款，通过按揭买房，而且按揭期都很长，现代的个人取得房屋完全所有权不是一朝一夕的事，拥有房屋所有权的更是少数。所以，唯一作为我国典权制度客体的住房，其范围也受到了现实的制约，大大缩小。可以说，典权制度的客体和调整对象相当有限，在物权法中对典权单独规定没有必要。

《九民纪要》第63条至65条动产担保物权 63.【流动质押的设立与监管人的责任】 在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立【直接占有】。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。 如果监管人系受 出质人 委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。 注意几点： 1、动产担保物权表现形式：动产质押（静态和动态质押）、动产抵押（一般抵押和浮动抵押）、动产留置。 2、物权法212条 25条 26条 第二十五条 动产物权受让人先行占有 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。 第二十六条 动产物权指示交付 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。 第二百一十二条 动产质权设立 质权自出质人交付质押财产时设立。 3、（1）监管人的审查义务？《商业银行法》第三十五条商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。 第三十六条商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。 （2）出质人虚假出质，各方的责任？ （2016）最高法民终650号 质押人：没有实际交付，没有出质，无权不成立，承担主要责任； 质权人：在交付给监管人之前，应当审查质物是否存在。明显过错的，承担相应责任。 监管人：未清点，明显过错的，违约责任。承担的方式为补充责任。 （3）出质人强行出货，监管人责任？ 具体情况，具体分析。 一种判例，（2016）鲁民终1922号，监管人擅离职守，未尽到妥善保管义务，虽在第一时间报警，并不能挽回损失。监管人承担违约责任，赔偿范围以其监管不力所造成的损失为限； 另一种判决，（2016）最高法民申978号，强制出货前已经发出风险警告函，多次提示并110去寻求救助，尽到了通知和阻止义务，不存在过错，无需承担责任。 64.【浮动抵押的效力】 企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定， 登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押 。 （本条文意： 登记在先。） 65.【动产抵押权与质权竞存】 同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序： 质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示 先后 确定清偿顺序； 顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。 根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款 不再适用 。 注意几点： 1、物权法 第一百九十九条 抵押权清偿顺序 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 担保法司法解释第七十九条（不再适用） 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。 物权法 第一百七十八条 担保法与本法效力衔接 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 2、第四十二条 动产抵押物登记机关主要是（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 3、九民65条中明确了动产抵押权和质权竟存的处理方式，主要是： 公示 先后 。