期待可能性理论是怎样定义的?

期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。因此，不具有期待可能性便成为主观阻却事由。期待可能性理论是19世纪末（1896年）由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。具有科学的根据期待可能性理论的法学根据：法律规范。格尔德施米特认为，法律除要求人们遵守外部态度的“法律规范”外，更有命令人们必须决定采取遵守法律规范所必要的内心态度的“义务规范”。违反义务规范便产生责任。正是基于义务规范，才能期待人们去遵守外部态度的法律规范实施合法行为。因此，义务规范是期待可能性的根据。

期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。很早以来的法谚就说：法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其加以谴责的可能性。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。应当根据什么标准判断期待可能性是否存在，是在刑法理论上存在争论的问题。对此，主要存在以下学说：（1）行为人标准说，即在行为时，该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准。（2）平均人标准说，即根据社会通常人的情况，将能否作出与行为人同样的行为，作为判断期待可能性的标准。（3）国家标准说，即从国家法秩序的立场出发，期待行为人作出合法行为，以此作为判断期待可能性的标准。

一、期待可能性的概念和适用 期待可能性，即行为当时，能期待行为人避免实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。 （——与规范责任论互为表里，是规范责任论之主观基础。即：如有故意或过失的心理事实，且处于规范评价内，即违反了规范（客观基础），但无期待可能性（主观基础），则无责。） 期待可能性作为责任要素，其功能是阻却责任，但其滥用，则会导致法秩序的松弛，因此，限制其适用，是势所趋。（如德国，缺乏期待可能性，只能是法定阻却事由，日本，原认为是超法规责任阻却事由，现已受德之影响，渐主张限制适用。）一般认为，防卫过当、避险过当减免处罚，就是以此为据。 二、期待可能性的判断标准 即以什么为标准来判断行为人是否具有期待可能性。这是一个非常有争议的问题，直接影响案件处理结果。 1、行为人标准说。以行为时具体状况下行为人的自身能力为标准。——批判：如此一来，毫无秩序可言，完全任由行为人。同时，对于确信犯不能说明。（因确信犯确信其行为正当，无期待可能性，但并非不承担责任） 2、平均人标准说。把平均人置于行为人当时的情况下进行判断。——批判：平均人或通常人是个模糊概念，其实质是由法官自己去判断。 3、国家标准说（法规范标准说）。从期待者一方出发，以法秩序的具体要求为标准。但何种情况下，法才会做出期待，则更含糊了。

　　一、期待可能性的概念和适用　　期待可能性，即行为当时，能期待行为人避免实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。　　（——与规范责任论互为表里，是规范责任论之主观基础。即：如有故意或过失的心理事实，且处于规范评价内，即违反了规范（客观基础），但无期待可能性（主观基础），则无责。）　　期待可能性作为责任要素，其功能是阻却责任，但其滥用，则会导致法秩序的松弛，因此，限制其适用，是势所趋。（如德国，缺乏期待可能性，只能是法定阻却事由，日本，原认为是超法规责任阻却事由，现已受德之影响，渐主张限制适用。）一般认为，防卫过当、避险过当减免处罚，就是以此为据。　　二、期待可能性的判断标准　　即以什么为标准来判断行为人是否具有期待可能性。这是一个非常有争议的问题，直接影响案件处理结果。　　1、行为人标准说。以行为时具体状况下行为人的自身能力为标准。——批判：如此一来，毫无秩序可言，完全任由行为人。同时，对于确信犯不能说明。（因确信犯确信其行为正当，无期待可能性，但并非不承担责任）　　2、平均人标准说。把平均人置于行为人当时的情况下进行判断。——批判：平均人或通常人是个模糊概念，其实质是由法官自己去判断。　　3、国家标准说（法规范标准说）。从期待者一方出发，以法秩序的具体要求为标准。但何种情况下，法才会做出期待，则更含糊了。

简单来说期待可能性里面是有一个违法行为在里面，可以说是一个积极行为，而不可抗力却没有违法行为而是由于不能预见和抗拒原因引起，是消极等待

简而言之就是当事人是否可以选择其他方式解决问题，而不犯罪。如果没有既无期待可能性。实例：如当事人长期受其原配虐待，殴打等无法忍受逃离后与别人结婚。这样的情况法律上是允许的，不会受到法律的处分。

刑法上期待的达到的，期望达到的，比如法不容情，期望法在有时也要出于人情。具体司法实践适用的可能性，指结合国情、中国现今社会运用的可能性。

1、意义不同：期待可能性是事物的不确定性，紧急避险是发生危险的事情采取的措施。2、认定不同：期待可能性是指行为人在实施某一行为时，刑法能够期待行为人选择适法行为，紧急避险是合法权益面临现实危险，危险正在发生出于不得已损害另一法益，行为人主观具有避险意识。

期待可能性是在客观阶层的问题，但这个期待可能性啊，涉及到认识错误（认识是主观的，所以经常混到主观阶层去了）。你这个说的是这个问题。首先，如果一个犯罪是故意犯罪，但不具有期待可能性。那么，在客观阶层的时候，就已经阻却违法性了，无须考虑故意过失的问题，也就是这个行为因为不具有期待可能性，而不成立犯罪。比如，掩饰隐瞒犯罪所得罪，这个是故意的犯罪。但行为人自己把自己偷来的东西进行隐瞒，因为不具有期待可能性，即使是故意犯罪，但因为不具有期待可能性，在客观阶层已经阻却违法性，无须考虑故意过失，即行为人自己掩饰隐瞒自己的犯罪所得，不构成犯罪。然后，我们谈一谈认识错误的问题。有两个，一个是客观存在，但主观认为不存在。一个是客观不存在，但主观认为存在。先说简单的，客观存在，主观认为不存在。即是期待可能性的认识错误。那么，客观是不具有期待可能性，但行为人没认识到，而是认为存在。这个有点类似于不能犯的问题，客观存在不具有期待可能性，就是存在而已，不以行为人意志而发生变化，阻却违法性，不构成犯罪。客观上不存在，但主观上认为是存在的。那这个就问题就复杂一点了。按照上面的例子反过来，比如，行为人自己偷了东西准备销赃，行为人知道，卖自己偷的东西不具有期待可能性，法律不处罚，于是把同伙盗窃来的东西一起拿去卖了。这个例子，讨论一下行为人卖同伙偷来的东西，是否构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。该罪中，行为人误以为存在违法阻却事由，但事实上不存在，那么就要考虑行为人对这个错误的认识，能不能避免。如上述例子，是能够避免的，行为人只要通过查询法律规定即可知道为他人销赃是构成本罪，那么行为人误以为为同伙销赃是合法的认识错误是能够避免的，行为人的认识错误不能阻却违法性，即行为人应构成本罪。反之，如果行为人不能避免该违法阻却事由的认识错误，即无论是询问律师、法官、查询法律或其他途径，都认为该行为不具有期待可能性，行为人由此陷入认识错误，那么，可以阻却违法性。（这是张明楷的意见）关于最后一点，补充一下，客观上不存在违法阻却，主观上认为存在。这个例子啊，往往最后判断的时候，是到主观阶层去了的。而不是从期待可能性问题来考虑。

期待可能性原理就是研究行为人是否有责的理论。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，若行为人违反此期待而实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为而无其他选择，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。比如：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，也是从精神病人的特定情况出发，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候不能期待他做出适法行为,也就是无期待可能性（缺乏期待可能性）。还比如： “癖马案”主要案情：被告人是位马车夫，从1895年起受雇于经营马车出租业的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双辔马车，而其中一匹马为绕缰之马，经常用尾巴绕住缰绳并用力压低，妨害被告人驾驭，被告人与雇主对该马的缺点都清楚，被告人曾提出更换此马，但雇主不同意。1896年7月19日，该马在某街头突然用尾巴绕住缰绳并用力往下压，被告人虽然想拉缰绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，导致一行人受伤。检察官根据上述事实以过失伤害罪对被告人提起公诉，但原审法院宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起抗诉，但帝国法院审理后驳回了抗诉。其理由是：本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不允，反以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待被告人以失业为代价，违抗雇主的命令而拒绝驾驭该马车。因此，被告人不负过失责任。

大夏天的望天等着下雪 就缺乏期待可能性

行为人在不得已的情况下,无可奈何被迫实施了违法行为,其刑事责任如何,这就是期待可能性问题.期待可能性是指根据行为时的具体情况,能够期待行为人实施合法行为的可能性.如果有期待可能性,即能够期待行为人在行为时实...

由于期待可能性理论与我国《中华人民共和国刑法》理论体系并不矛盾，我国现行刑事立法中虽然尚无关于期待可能性的明文规定，但在刑法典的具体规定中以及刑事司法审判实践中却包含了丰富的期待可能性思想，具体视情况如下：1、故意与过失犯罪。即行为人明知自己的行为将会发生危害社会的结果，在此前提下是否实施该行为具有选择性，法律期待行为人放弃实施危害社会的行为，适度注意或小心谨慎从事。行为人若违反了此种期待，希望或放任了危害结果的发生，疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生，即成立了犯罪故意或犯罪过失；2、正当防卫。关于正当防卫的规定，依据期待可能性理论能够很好的说明正当防卫的根据，法律规范不能忽视人们自我保全的动物本能。当存在紧迫的不法侵害时，不可能要求行为人不实施正当防卫的行为。人们不能期待法在紧急状态下具有通常的约束力，换言之，当防卫者处于不能获得法的帮助的状态时，法自身都不能为受害者所期待，当然也没有理由期待他人不为防卫行为而为其他行为；3、紧急避险。人们在遇到紧急状态时，意志通常都受到不同程度的限制，不可能遵循正常意志行事。要求行为人忍受急迫的危险，不采取救助行为显然是不适宜的。按照期待可能性理论，在紧急状态下，行为人不具有期待可能性。既然立法承认人在紧急状态下的避险行为是不可避免的，那么就可以认定紧急避险行为不具违法性；4、胁从犯。对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。在行为人受到并非不能抗拒程度的心理强制时，行为人此时尚未完成丧失实施合法行为的可能性，即此时仍具有可能性，只是程度较小。因此，应减轻处罚；如果行为人受到不可抵抗的心理强制时，行为人便丧失了实施其他适法行为的可能性，便阻却了行为人的主观罪过，因此，应免除处罚。法律的重要性如下：1、法律对人的行为具有引导作用。对人的行为的指引有两种形式：个别性指引和规范性指引；2、法律作为一种行为准则，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用；3、法律对人的行为具有教育作用，这种作用表现为实景作用和示范作用；4、通过法律，人们可以事前预计到自己或者他人的行为是合法还是违法，在法律上是有效还是无效，会有什么法律后果等；5、法律可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律；6、法律的社会作用，是执法作为特殊的社会规范，为实现阶级统治的社会目的而发挥的作用；7、法律的社会作用大致包括两个方面：意识政治职能，即维护阶级统治；二是社会职能，即履行社会公共事物。法律的意义如下：1、法律的秩序意义。法律在构建社会秩序中起着主要作用，法律的形成保证着人类的生存，保证着社会的发展。在现代社会，国家意志在秩序形成中具有重大作用，这取决于人对理性能力的确信；2、法律的自由意义。法律提供给个人选择的机会，法律明确行为模式，让行为人选择有利于自己的模式。另外，法律将个人自由赋予法律的形式，成为法律权利，使自由得到国家强制力的保护。最后，法律通过划定自由的界限，为普遍自由的实现提供前提。法律即使限制自由也是为了每个人更好地实现自由；3、法律的正义意义。正义是法律的理想或价值目标，法律通过分配权利义务，惩罚违法犯罪以保障正义，补偿受害者以恢复正义；4、法律的效率意义。在当代，法律对生活的渗透无所不在，这使得法律的效率意义更加重要。在提倡兼顾平等与效率的同时，法律最大限度地保障了效率的实现；5、法律的利益意义。法律确认利益，通过平衡冲突进行社会控制，解决社会纠纷，平息社会矛盾，恢复社会常态，促进社会发展。综上所述，期待可能性只适用于那些确实已经开始实施犯罪行为，但尚未达成犯罪目的并且已经采取行动避免后果的情况。对于只是想法上的犯罪行为，即犯罪未开始实施或者没有任何实际行动的，是不适用期待可能性的。【法律依据】：《中华人民共和国刑法》第二十八条【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

期待可能性理论简单理解就是"法律不强人所难".这个理论想阐明,行为人在迫不得已的情况下实施了违反法律的行为,其刑事责任应该如何承担的问题.期待可能性的思想起源于古典自然法学派代表人霍布斯的<利维坦>,1897年的德意志帝国的癖马案是其发展的推动力.目前我国还没有将这个理论引入刑法学界.但是广州的许霆案与云南的何鹏案却推动着刑法理论界的思考.我国自古代就有这样的思想基础,"亲亲相隐"就是说的就是期待可能性的问题.所以这个理论的引入已经成为一种必然的趋势,只是时间的问题. 要想系统的解决这个理论,还要了解我国的罪行法定原则,即"法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚".另外比较犯罪行为(故意犯罪和过失犯罪)和阻却违法事由(正当防卫和紧急避险)与期待可能性也是很必要的.

分都没得,还来问问题?

法律制定的规则底线是，法律不强人所难。你如果犯了罪，法院定罪处罚时，会考虑你这个行为是否有期待可能性。 那么什么是期待可能性呢？期待可能性，简单来说就是法律上对于有些特殊行为，因属于强人所难的情况，就算是造成危害结果，也不需要承担刑法上的责任。那么我们来看下，有哪些情形是不具有期待可能性的呢？1.人人都爱财当你从取款机里取1000块钱，但是你的卡里只扣1块钱，你会不会继续取，把你卡里的170元都取出来，变成17万呢？我想99%的人都是选择取的。毕竟人为财死，鸟为食亡。万一没有被人发现，那我岂不是赚大了?人总是容易心存侥幸的，但天上从来不会掉馅饼。人家银行就是做钱的生意，怎么可能发现不了。我听在银行当柜员的同学说，就算少了1分钱，他们都会找出来的。这就算著名的许霆案，这个案件一审以盗窃金融机构，数额较大判处无期徒刑。后来由于舆论都纷纷表示判的太重了，二审改判为5年无期徒刑。这个案件其实有几个点，法律上都有争议。首先，取款机算不算金融机构?有些人说，只要装着国家钱的地方都是金融机构。这种说法其实很太绝对，那如果我的口袋装着公款，那我的口袋也变成金融机构了吗？所以，后来法院改判的时候就认为取款机不属于金融机构，自然也就不成立盗窃金融机构的罪名了。还有银行也存在过错，你的取款机出现故障，给人巨大的金钱诱惑，这就是引诱人多犯罪嘛！2.爱财不是错，要钱不要命就是你的错了君子爱财，取之有道，爱财不是一种错。但是，把钱看得比命更重要就是你的错了。比如，因为你抢了隔壁老陈的女朋友——你们村的村花小芳，他为了报复你，趁你在外面打麻将的时候，放火把你家给烧了。你听说了，赶紧跑回来，想到床头还放着你的全部积蓄1000元钱，那可是你的所有家当呀，爱钱如命的你毫不犹豫的冲进了火里，不幸你被烧死了。那此时对于你为了拿钱，而不幸遇难的结果是不能归于隔壁老陈的放火行为的，他只对放火烧了你家的房子负责任。因为大多数理智的人，是不会为了1000块钱而不顾性命冲进火海的。毕竟留得青山在，不怕没柴烧嘛！但是，如果是你的孩子在房子里，作为一个正常的父母，是一定会冲进去救孩子的。救孩子的行为是不具有期待可能性的，所以这个时候，你冲进去被烧伤的危害后果，是要归于隔壁老陈的放火行为的。3.与隔壁老王搭伙过日子，不算重婚假如你有一天失踪了，很多年都打听不到你的消息，下落不明，音信全无。你的妻子小花，带着两个孩子，生活举步维艰，就快要过不下去了。这个时候隔壁老王爱慕小花已久，需要帮忙的时候，经常过来换灯泡，修水管什么的，有时候也留下来吃饭。小花觉得生活有了一点希望，看着老王人老实，从来不留宿，也没有过分的举动。所以小花就决定跟老王搭伙过日子，形成了事实婚姻，但是没有去登记。这种行为对于小花来说是不够成重婚罪的，因为对于这种行为没有期待可能性。但是，如果想办法办了结婚证，那就是构成重婚罪了。类似的情况还有，被拐卖的妇女，或者被因婚后受虐待、包办婚姻而外逃后，与他人形成事实婚姻的，都是不具有期待可能性，不够成重婚罪的。4.亲亲相瘾不为罪，事后不可罚行为我国，唐代就有亲亲得相首匿的制度，也就是说窝藏配偶，父母，子女的行为是不规定为犯罪的。我国现行刑法没有这个具体规定，但是从国法不外乎人情的法理来看，笔者还是认为亲人之间包庇隐匿的行为是缺乏期待可能性的。还有自己犯罪后毁灭、伪造证据；或者盗窃后掩饰、隐瞒犯罪所得等行为，都是因缺乏期待可能性而不成立犯罪。好啦，今天期待可能性就说到这啦！

德国癖马案2009年01月21日 22:43:00 德国是个了不起的国家，单单刑法方面就出现了近代刑法之祖―――老费尔巴哈（是那个研究哲学的费尔巴哈的父亲，为这个事上哲学课时没少调戏偶们老师。贝卡里亚只是近代刑法之父比老费差远了）。这里仅说一说刑法史上一起非常著名且有意思的癖马案。 这件事发生在1896年（也就是卡尔奔驰将他的内燃三轮车申请专利的第十个年头），但要从1895说起（也就是卡尔奔驰发明内燃三轮车的第十个年头）： 虽然早在19世纪中叶，蒸汽车技术已经很成熟了，但是基于对蒸汽车技术的不信任，很多国家对汽车发展进行限制（特别是英吉利，在1865年还有个该死的《红旗法》规定：蒸汽车不能超过时速6.5英里，汽车遇到马车要避让，在通过闹市和遇到马车时要有人手持红旗开路。估计那时候开汽车的一点优越感都没有，郁闷感可能要撒一路的。这个法案到本案发生时仍然在英国发挥作用。可能算最早的机动车管理法规了）。大奔那时候在德国也是希罕玩意，据说有一次奔驰的老婆试车，还带着两个儿子，不是兜风是为了到上坡和泥泞的地方推车。有点类似于春秋战国时期的中国战车，跟着个力士推车。 以上是背景，要说明的是那时候马车像现在汽车一样普及。那时候马车要比中国的舒服和豪华，因为减速器（由伞齿轮组组成）的发明，马车可以高速行使和拐弯。有的还加装了板簧，坐上去确实很舒服（可以参见《羊脂球》中乘坐的马车），嗨，扯远了！！！ 既然是案子，而且是刑事案子，就要有被告人。被告人是一位马车司机（俗话叫车夫，由于兄弟我忘记了他的名字以下简称车夫）。这位车夫1895年时找了份不错的工作，就是在一个马车出租公司驾驶马车。我估计由于汽车的发展，可能那时候已经对马车业形成一定的冲击了，所以马车夫很珍惜他的工作，很敬业。要命的是他的拉车的两匹马中有一匹是绕僵之马。通俗点就是那匹马童心未泯，为了好玩老是用尾巴缠绕缰绳，并且用力向下压。为这个事这位车夫着实很郁闷，有好几次差点没有发生车祸。还好这是个敬业的车夫，为了这事去找老板了：“经理先生呀，我那有匹马老是不好好干活，影响我驾驶了。我已经好几次差点没有出车祸，要不您给我换一匹吧。出了事可不是闹着玩的。” 老板看了看车夫：“你真是个爱岗敬业的好同志。你反映的情况我早就知道，目前我们没有合适的马更换，不是没有出事吗？马有问题才能说明你的驾驭技术好呀,回去吧，要么换马，要么换你。不许再提这件事了。”车夫只好继续与那匹顽皮的小马不停的斗争，并且想改变马的习惯，但是车夫终究不是老马，不能改掉小马的坏习惯，直到1896年7月19日。 那一日，风和日丽的，马的心情都不错，车夫提心吊胆的心情当然不好，照例驾驭着他的马车飞速行驶在大街上。小马心情好，又来表演一出马尾压缰绳。车夫心里那个气呀，心想今天非得教训教训你这狗日的（心里早就把马的上三代关照了一边），而马却一反常态向前飞奔，他只顾和马较劲了，却忘了是在大街上。于是上演马车版《生死时速》。行人纷纷抱头鼠窜。以为普洛米修斯又一次驾驶马车送天火来了呢。等到车夫发现时已经来不及了，一位可怜的躲闪不及的行人与普洛米修斯的马车搏斗了一小下，但是输了。我十分郁闷，怎么堂堂德意志竟然没有出现欧阳海呢！ 后边的事情可想而知了，120急救马车把伤者送到医院，110警用马车把车夫送到警局。检察官以过失伤害罪提起诉讼（在中国依照现行刑法应当是危害公共安全罪）。地方法院竟然宣告车夫无罪。德国人就是较真（这点我喜欢），检察官向帝国法院抗诉。德国帝国法院第四刑事部驳回抗诉，理由是：认定过失责任，当事人当时能否基于该认识而向雇主提出拒绝适用该马。显然不能期待被告人不顾自己职业损失，违反雇主命令而拒绝适用该马，因此被告人不存在过失责任。 简言之由于不能期待被告人实施其他行为，所以行为不构成过失责任。 了解了吧，同时恭喜您也了解了一个非常著名的刑法理论——期待可能性问题。

法律分析：1，事后不可罚行为，与前行为相比，侵犯了同一法益；而缺乏期待可能性的行为，与前行为相比，侵犯了可能同一法益，也可能非同一法益。2，事后不可罚行为的评价角度是，前后行为比较；缺乏期待可能性的行为，没有前行为，只单独评价一个行为。3，事后不可罚中讨论的是，后行为与前行为是否构成数罪并罚的问题，然而后行为肯定符合犯罪构成；而缺乏期待可能性中讨论的是，单独一个行为罪与非罪的问题。法律依据：《中华人民共和国刑法》 第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

人在快饿死的情况下捕食国家级保护动物，属于紧急避险，不犯法。但有可能你事后在证明“自己当时的确处于即将饿死”这一条件时有点麻烦，因为当时只有你一人在场，没有其他证人，但也会从轻处罚。 “法外狂徒”罗翔老师就讲解过紧急避险这一条款，他的原话是： 《刑法》第二十一条——紧急避险： 所以，在紧急情况下，捕食珍稀动物是可以的，但必须要到迫不得已、没有其他办法的时候才能做。不过那时候你饿得手脚发软，抓到它们有点困难，但那是另一码事了。 简单来说，法律是人类撰写的，是人类意志的体现，目的是保障人类的权益，人类这一物种地位最高，其余任何物种都不能与人类相提并论。当人类与其他动物发生冲突时，人的生命安全永远是第一位的。如果一个人蓄意杀害了另一个人，那罪行比较大，最高可死刑。但一个人用同样的方式故意杀害了保护动物，那顶多是十几年有期徒刑，不会判死刑。所以网络上把一级保护动物称为“牢底坐穿兽”那都是开玩笑的。 我国发生过不少恶意杀害保护动物的事件，但最多也都是判了十几年。 2009年12月，云南勐腊县非法猎杀野生印支虎一审宣判，被告人康万年犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法持有枪支罪获刑12年。这只被杀害的印支虎被很多人认为是我国境内最后一只野生印支虎。 2014年云南昭通杀害野生大熊猫事件，两名犯罪者分别被判决13年和11年有期徒刑。 2014年河南两青年捕获了十几只国家二级保护动物燕隼并售卖，两人均获刑10年。这件事被媒体歪曲为“大学生掏鸟蛋被判10年”，造成了恶劣影响。 可见，就算是主观恶意杀害国家级保护动物，最多也只判十几年，与故意杀人罪还是不能相提并论，我国的野生动物保护法还算比较严厉的，其他国家就更松了，所以偷猎现象屡禁不止。 不犯法。 人的性命还是比各级保护动物更重要的。快饿死了可以吃保护动物，受到生命威胁是也可以击杀它。 这种情况属于紧急避险。不过，事后很难证明自己当时正处于【快饿死】的状态，所以被处罚的可能性极大。 但是我认为人快饿死的时候是不可能有能力吃到保护动物的。 这是前八个珍惜动物： NO1:“国宝”大熊猫 NO2:滇金丝猴 NO3:“海上大熊猫”中华白海豚 NO4:朱鹮 NO5:丹顶鹤 NO6:扬子鳄 NO7:北极熊 NO8:高鼻羚羊 大熊猫咬合力160公斤。北极熊450公斤。鳄鱼咬合力过千。海豚羚羊猴子你根本追不上。还剩两个鸟，没见过徒手抓鸟的，除非你会“雀不飞”。doge 所以，跟贝爷学一下，老老实实抓虫子吃吧，高蛋白，有营养！ 人快要饿死了，在迫不得已的情况下猎杀、食用珍稀保护动物，如果确实存在紧急避险或没有期待可能性等责任阻却事由，是不负刑事责任的。 大熊猫 正确认识珍稀保护动物 有人说生命平等，动物不是物，这话从道理上讲固然没错，但 在各国法律中，动物都是参照为物进行管理的 ， 社会 现实也要求我们必须这么做，因为动物不是可以承担责任的主体。 但很多人把野生动物当成无主财物，认为人人可以取而用之，这是不对的。我国法律明确规定 野生动物资源属于国家所有 。也就是说，非法猎杀珍稀保护动物损害的公共利益，侵犯的是国家野生动物管理秩序。 东北虎 如何才构成紧急避险？ 所谓紧急避险，是针对现实正在发生的危险，为了保护较大的权益，迫不得已损害较小的权益的做法，还不能超出必要限度。 这几个条件同时满足并不容易。 人的生命权利当然高于国家的财产权利，因此人快要饿死的情况下吃个东北虎、大熊猫、朱鹮、穿山甲都不违法。但前提是真的要饿死了，而不是只是遭到了经济损失。 有人说，我的鸡被猞猁杀了5只，我都没法过年了，把猞猁杀了算紧急避险吗？不算。首先，这不是正在发生的危险；其次，没有要饿死的现实紧迫性；最后，很难称得上是“迫不得已”。 朱鹮 有人说，我就住在山里，不打猎就会饿死，猎杀珍稀动物算紧急避险吗？也不算，原因和上面的差不多，没有现实紧迫性，也算不上迫不得已，除非是困在山里出不来了。 顺带说句，西方国家有的会给一些传统狩猎民族一部分狩猎配额，如加拿大的因纽特人可以捕鲸，可以猎杀北极熊。而我国都不存在，目前我国立足于国情实行“一刀切”管理，对珍稀保护动物就不存在合法狩猎。 还有人说，我要猎捕野生动物作为中药材，治病救人，算紧急避险吗？还是不算。民间偏方缺乏科学论证，现实中根本不存在不吃某种野生动物就会死的情况，没有一种动物器官那么神。 白鱀豚 上面几个例子其实都是涉及经济利益的，和人的生命权利无关，而私人财产权利当然小于公共利益。 正确做法是，改变“靠山吃山”的陋习，现在不是茹毛饮血的原始人时代了，种地、打工，实在不行还可以向国家申请低保，怎么也不至于饿死 ；而国家保护动物损害了个人合法权益，可以依法申请国家赔偿。 顺带说下，有人说，我就是有血性，哪只动物杀了我的鸡，我就是要杀了它报仇，行吗？也不行。这些人其实还是把动物“人格化”了，法律禁止双标，动物在法律上就是个“物”，不享受人的权利，自然也不用承担人的责任。正确做法是，谁的动物伤害了你，你找谁赔，是邻居宠物你就找邻居，是保护动物你就找国家。 还有一点就是不能超出必要限度。 吃野果能活下去的，就不能杀保护动物；杀一只保护动物就能活下去的，就不能杀两只。 普氏原羚 何为期待可能性？ 期待可能性，是指期待一个人守法的可能性；又称为非难可能性，即过错的可谴责性。 人应该守法，非法猎杀野生动物构成犯罪，但人不吃野生动物就会饿死的情况下，我们根本无法期待他守法。换言之，虽然他的做法触犯了刑法，但他的行为不具有可谴责性。这点就不再展开说了。 提问者幻想了一个场景，一个要饿死的人，身边只有“牢底坐穿兽”，比如大熊猫，人吃了熊猫犯罪吗？答案是不犯罪，构成紧急避险，而且也没有期待可能性。但通过上面的分析大家可以看到，这种情况在现实中几乎是不可能存在的。 扬子鳄 在自然界，任何生物都可以利用自己的能力对其他生物予以掠夺，远古时代的人类就是如此。但现在 社会 ，人类的自然属性已经大大减弱，更多的靠 社会 进行管理和调节。 一方面，全球范围内人类是主导者，动物处在被剥削的地位上；另一方面，人类不能再搞“弱肉强食”那一套了，要按 社会 规则（法律和道德）办事。 人快饿死的时候吃野生动物不算犯法，因为我国法律有一条叫紧急避险，也就是在人身受到安全威胁，在零下二十度下着雪，我没衣服了遇到熊杀熊去皮取暖这是不犯法的，但你杀不杀得了是你的问题了。但后期有一个取证你很麻烦，要证明在当时你属于紧急避险的状态采取捕杀野生动物。这就相当麻烦，因为当时就会你自己在场荒郊野岭的你咋取证，但也会从轻处罚。所以大家在万不得已的情况下，这指的是生命收到威胁，而不是你没钱穷到万不得已去捕杀野生动物，如果因为金钱利益捕杀是要承担法律责任的。 所以法律是在一定 社会 环境下对人的 社会 意识的反映，法律是人制定的在 社会 当中人的生存地位肯定要高于动物，所以这就是为什么那么多人蓄意捕杀野生动物只能处以有期徒刑而不能处以死刑的原因，因为杀的是动物而不是人，所以这就是为什么很多人出狱后继续捕杀野生动物因为不判死刑。这就给了很多人一个空子，钻法律的空子，而我们又无能为力。但是有一种情况要是捕杀野生动物是违法的，要承担法律责任。 那就是因为利益问题，有人说我活不下去了杀几个熊怎么了？问题是你不是生命被熊威胁或者是处在极端情况下，那是你贪得无厌，你自己穷没钱，没钱你可以干别的，为什么要捕杀野生动物？干什么不能赚钱？有其他可替代的方式来解决你的金钱利益需要，你如果还捕杀野生动物就是犯法，而不是你穷你有理！所以在快饿死的时候杀了野生动物保命算上是紧急避险，如果因为金钱利益捕杀那就是犯法，你穷的活不下去了你可以打工赚钱，不是你无视生命的理由！ 这个问题很显然是在考验大家对于人和动物区别的认识。 我们知道就算是狮子老虎在不饥饿的状态下也不会攻击人类，而且有调查显示其实动物攻击人类不是为了食物而是你侵犯了它的领地，因为人类在动物眼里毕竟也是不好对付的。 动物会处于动物的本能攻击人类甚至吃人。 但是，这里就要说到人与动物的区别了，人相比动物肯定是有着更高的认知的，当你身处险境时去捕杀动物吃这没什么，但是你明知道是珍惜动物却去捕杀它，那你跟动物有什么区别呢？毕竟在人的认知里与其捕杀动物还不如去找别的食物来的方便。 再者说到题目中，人在快饿死的情况下吃珍稀动物犯不犯法。这个肯定犯法，因为你无法证明你是不是真的在这种情况下去捕杀一只动物，因为你是人不是动物，你有思想可以选择，有动物的情况下，必然也能找到别的食物。再说了，快要饿死，除非你捡到了已经死亡的，不然谁吃谁还不知道呢。 有的人说，人的生命高于一切，不好意思，真的要在这些珍稀动物面前你可能一文不值。特别是野生的珍稀动物，当然你吃了一顿之后，可能就要投胎了 人在快饿死的情况下，能逮住什么先吃饱了再说，其中包括大熊猫，金丝猴，羚牛等等，因人的生存是第一位，它核心要素是保护人的生命，而不是什么动物。任何动物没有超越人的生命权的特权，再说了法律还专门赋于人，有紧急避险权。 人在快饿死的紧急关头，只有先保持住生命，才能体现人的重要性，才能体现人的生命高于一切，更能体现人命关天。 只有人保住了生命，才能向法律说明，是在快饿死，生命遭受到死亡威胁的情况下，才吃了保护动物，要不然自已被活活饿死，真是死不幂目，一个饿死鬼有何脸面去见阎罗？再有你宁愿死也不食保护动物，你死后法律并不会奖励你，或送扬你是个功臣，更不会为你立碑竖传。 所以生命至上，人权至上，保存自我才是第一位。 不犯法，在法律上讲，这个叫做 紧急避险 。 吃，可劲吃，只要能活下来。 法律的根本目的是为了保护人的利益，而不是为了保护熊猫或者金丝猴的利益。 若人的生命安全受到威胁，不管这个动物是不是珍惜动物，只要它能让你活下去，都可以吃掉它。 我很喜欢的一位法学的老师，罗翔老师，就就此问题做过解释。他说过，人是 无价之宝 ，法律的根本目的就是为了保护人。 若让一个活生生的人饿死而去，为了保护珍稀动物，那可算得上真正意义上的 本末倒置 。 我们人类之所以保护珍稀动物，是为了维护地球生物的多样性。而为了维护地球生物多样性的最终目的，根本目的也是为了人类能够更好的活下去。 既然你已经快饿死了，也就是说你的生命受到了严重的威胁，只有吃到这个珍稀动物才有活下去的希望。 那你绝对要吃下去，完全不犯法，这是 紧急避险 。 但是那些为了吃野味而吃野味，为了吃珍稀动物而吃珍稀动物的人，是严重违法的。 因为他们的生命安全并没有受到威胁，吃珍稀动物只是为了满足他们个人的贪欲，这并不属于紧急避险。 这样的人是要依法处刑的，并且随着我国关于珍惜动物保护的法律越来越完善，像这样的人受到的处罚也会越来越重。 而那些捕捉珍稀动物为他们谋利的人更是罪不可数，法律会给予他们严惩。 回到这个问题上，在你即将饿死的时候，吃任何珍惜动物都不犯法。这都属于你紧急避险下的无奈之举。 若是为了通过捕捉珍稀动物谋取个人利益的话，是会受到法律的严惩。 希望大家能够树立珍惜动物的法律意识，为维护地球的多样性做出自己的贡献。 别逗了，都快饿死了还有力气去杀野生动物，你那饿得快死有气无力的样子能打过熊猫？能打过东北虎？还是能飞起来抓金丝猴？除非你带着枪，但你这是偷猎嘛，是犯法的。 你说有力气杀熊猫，那你就没力气多找找杀非珍稀动物吃？就不能嚼嚼树皮吃吃土？你看我们大学生，月底哪个不吃土的？你都快饿死了，吃点土怎么了？喝点河水怎么了？就要跟珍稀动物过不去，这不是故意的吗？哪里来的不犯法呢？除非真的你运气差，周围除了一头熊猫就没其他了，你又拼死弄死了熊猫……这个情况我看可能性太小了…… 这种情况可以考虑刑法中的紧急避险规定。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已损害另一个较小或同等法益的行为。紧急避险行为不负刑事责任。 问题中的关键是快饿死的时候吃珍惜野生动物是否迫不得已，在快饿死时有没有其他合理办法让自己不要饿死。如果在深山老林中孤立无援，野外生存能力不强，侥幸逮住珍惜野生动物，为了生存不得不吃，那就是紧急避险，如果生活在城市里，好吃懒做饥肠辘辘，不工作不乞讨，不吃流浪猫狗，非要吃珍惜野生动物，那就是没有以合理方法排除危险，不是迫不得已，不属于刑法中的紧急避险，依旧要承担刑事责任。 饿到极致会发生人吃人，吃动物算好的了。 生存的第一法则是要让自己活下去，法律道德都是解决温饱问题以后的事

期待可能性是指当时叫当事人不犯罪不太可能紧急避险是指为了保护自身或一些更大的利益，而必须牺牲第三方的利益程度不一样吧，感觉！前者的程度好象重一点，而且涉及的似乎也只是双方；紧急避险涉及了第三方

　　正当防卫是指对于现实的不法侵害，为防卫自己或他人的权利所为之行为。　　此处的自救行为应当是指刑法意义上的自助行为、自力救济，是排除犯罪性行为的一种。是指权利已经受到侵害的人，在无法或不能及时按照正式正当的法律程序获得国家公力机关救助时，依靠自己的力量来保全自己的权利或恢复原状，而对他人造成损害，但为法律或社会所认可的行为。　　缺乏期待可能性是近几年从西方引进的先进刑法理论，大致是指从行为时的具体情况看，不可以期待行为人不为违法行为，而排除刑事处罚的情形。　　举例说明：A盗窃B钱包被B发现，B全力追赶A，并将A扑倒，抢回钱包，到此为止B所为行为可认定为自力救济；B见钱包被抢回，掏出匕首挥舞，威胁A交出钱包，A拾起木棒，与B进行搏斗，到这里则转化为正当防卫。假设前面A抢劫得手，警察通缉追捕，A逃至其父亲住处，父亲将其窝藏在家里而不交出，因为缺乏期待可能性，所以不能定其包庇窝藏。　　正当防卫和自力救济存在以下几点区别：　　1、保护的权利不同　　正当防卫保护的权利，可以是保护人身，也可以是保护财产 。自救只能是财产，正当防卫所保护的财产可以保护的是自己的财产，也可以是他人的或者是国家、集体的财产，而自救所保护的财产只能是自己的合法财产。　　2、 实施前提的不同　　正当防卫必须有正在进行的不法侵害，自救是不法侵害已经结束，是不法状态正在继续中。自救行为以不法侵害行为已经存在为前提，只有对状态犯才可以施行自救行为，是属于一种事后的救济。　　3、所要求的强度不同　　正当防卫中的强度的宽容度较大，自救行为只能是限制一定的人身自由及扣押财产，　　4、虽然都是在紧急情况下实施的行为，但紧急状态不同。正当防卫是正在受到侵害，而自救是已经发生过了侵害，不救助会丧失挽回财产损失的救济机会。

基于刑事法定罪名的各项构成要件，以判断是否符合犯罪构成。

哥们 别研究了不会考的 也从来没考过别把时间浪费在这些上

西方法谚“法律不强人所难”说的是一种“期待可能性”理论。用一句较为通俗的话来讲就是法律不强求任何人去做根本无法做到的事情。对于一般人在行为人所处情境下不可能做出适法行为的选择，那么就不具备期待可能性，行为人不能归责。这一理论就是在法律不强人所难的原则之下衍生的，法律的目的在于维护大多数社会主体的安定以及社会秩序的稳定。这一目的的达成需要社会主体积极履行法律义务，但是当法律义务的履行有违一般人的选择或者有违一般的道德观念之时，那么就会造成为了达成社会效益而牺牲个人利益，所以法律关乎个体利益的价值取向就要起作用，不能施加给社会私权主体以额外的义务。

犯罪构成该当性。犯罪构成该当性也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文规定的内容要相一致。具体来说该当性中包括了行为主体、危害行为、犯罪对象、危害结果、因果关系几个要素。

【答案】：A轮奸是强奸罪的情节加重规定，其与普通强奸并非普通法与特殊法的法条竞合关系。A项正确。不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另行认定为其他犯罪。不可罚的事后行为，之所以不另成立其他犯罪主要是因为事后行为没有侵犯新的法益（缺乏违法性），也可能是因为事后行为缺乏期待可能性（缺乏有责性）。如行为人将盗窃的财物予以毁坏的，因其缺乏违法性，不另成立故意毁坏财物罪；行为人盗窃后销赃的行为因其缺乏期待可能性，故不再成立赃物犯罪。需要注意的是：销赃一般是指双方知情的情况下，将赃物以极便宜的价格卖于对方，但如行为人将盗窃的仿真品再冒充真品古董卖给第三人，则既不缺乏违法性，也不缺乏期待可能性，不属于不可罚的事后行为，对此应以盗窃罪与诈骗罪数罪并罚。B项错误。入户抢劫、持枪抢劫都是抢劫罪的加重情节。钱某两次入户抢的劫成立抢劫罪，一次持枪抢劫的也只成立抢劫罪，因同种数罪不并罚，最终钱某只成立抢劫罪一罪。C项错误。行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。但如行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，应以抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。据此，对周某的行为应以抢劫罪与故意杀人罪数罪并罚，而非想象竞合。D项错误。

三要素：需依次判断是否具有该当性、违法性、有责情，层层递进，若依次都符合，即构成犯罪，若不具备该当性则后面就无需评价即不构成犯罪；四要件：需同时以主体、客体、主观方面、客观方面同时考量一个行为，同时具备即构成犯罪，且不分先后。

深奥

刘 鹏《当代法学论坛》2006年第一期　　　　作者简介：刘鹏，男，1957年生，1983年7月毕业于西南政法大学，现为贵州警官职业学院副院长，法学教授，硕士生导师。主要社会兼职：中国犯罪学研究会未成年人法制教育专业委员会副主任委员，中国法学会刑法学研究会理事，贵州省法学会常务理事，刑法学研究会会长，贵州省人民政府法律专家咨询委员，贵州省社科院法研所特约研究员。研究方向：刑法学、犯罪法学术成果：已出版专著、主编、参编教材、学术文集共10部，完成省部级课题两项，在研两项，在省级以上公开刊物发表专业论文40余篇。成果中，有两项获贵州省哲学社会科学优秀成果三等奖，一项获四等奖，一项获贵州省公安科技强警奖二等奖。 内容摘要：期待可能性是指对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形。大陆法系期待可能性理论自创立以来已发展成为一项极富生命力和魅力的理论，但仍在期待可能性的法律性质、标准等方面存在争议。引进期待可能性理论将导致我国刑法学犯罪基础理论的一场革命，在刑法实务上也具有重大意义。　　　　关键词：大陆法系 期待可能性 评介 The Evaluation of the Theory of Criminal Law Probability of Anticipation of Continental Law SystemLiu Peng　　　　Abstract：The theory of probability of anticipation refers to a condition that an actor is expected not to commit the act but another legal act instead when the act or the criminal responsibility concerning the act is determined. The theory of probability of anticipation has been developed into a charming theory full of vital power since it was created in the Continental Law System in spite of the fact that there are a lot of disputes on the legal characteristics, standards of the theory and so on.Introducing the theory of probability of anticipation is to revolutionize the basic criminal theories of the science of Criminal Law and it is to play an important role in the criminal practice in China.　　　　Key Word：Continental Law System probability of anticipation evaluation 期待可能性理论产生于二十世纪初,一般认为其发端于1898年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对"马尾绕缰案"①所作的判例，该案一经公布后，很快引起了德国刑法学界的广泛关注，学者们针对此案纷纷著文，力图从理论上寻求根据与突破，其中最具影响的如迈耶的《有责行为与其种类》（1901年发表），弗兰克的《责任概念之构成》（1907年发表）。迈耶作为规范责任论的首创者，指出：责任要素除心理的要素外,还必须有"非难可能性"存在。弗兰克亦指出：当时通说将责任的本质视为心理的要素并不妥当,“责任”是除心理要素之外，尚须以“责任能力”及“正常的附随情状”为要素的复合概念。并且，他认为责任的最重要的要素是“附随情状之正常性”。这里所谓的“附随情状之正常性”即期待可能性。故一般认为弗兰克为期待可能性理论的首创人。之后，一批德国刑法学家在此基础上进一步发展和推进了这一理论，使之逐渐成型、成熟，并很快传入日本。经过日本学者的倾力推介，在日本引起了很大的影响，并得到了进一步的深入研究，目前已获得了日本刑法学术界和实务界的普遍认同。该理论在我国台湾地区也受到很大的推崇，在大陆法系国家，尤其是德日等国已成为一项极富生命力和魅力的理论②。　　　　一、待可能性的含义及其理性评价　　　　“所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负刑事责任。”［1］期待可能性，从其产生的背景即可看出，该理论的核心或实质在于“法不强人所难”，当一个人处于困境之中，客观外部环境迫使他只能实施违法行为解困，或难以选择适法行为时，对其无奈的选择就不应加以谴责，既使其行为在形式上符合犯罪成立的条件，也不应该成为刑事非难的对象，或者至少，应当对其减轻处罚。　　　　人们常说“法不容情”，当法与情不能两全时，唯一的选择就是依法办事,即所谓的“有法必依、执法必严、违法必究”。就司法的角度而言，这一命题无可指责，存在的问题是，制定法律时，立法者应当如何考虑尽量减少和防止情与法的冲突，亦即如何考虑“法要有情”这一命题。刑法的制定与实施，应当体现人道的精神，如果一个人在万般无奈的情况下不得不违背其本意选择违法行为，并且为此而承受刑事追究的重负，如此做法“无疑于与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。”［2］刑法作为一种表相的“恶”，要得到社会的理解和忠诚，使社会容忍这种“恶”的存在，就必须经常不断地对其正当性和合理性进行拷问，使表现为“恶”的刑法包含“善”的前提和因素。{3}日本学者西原春夫对此评价到：“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶"，我们就不得不推敲其存在的合理性和正常性，我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时就被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切都令人难以忍受。”［3］我国学者陈兴良教授指出：“刑法是以规制人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”［4］正是基于此，日本刑法学家大冢仁对期待可能性理论作了如下的评价：“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”［5］一切科学与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。［6］期待可能性的提出，无疑地为刑法的理性回归提供了一条归途，因此我们说，对人性的深切关怀，不仅是期待可能性合理存在的伦理学基础，而且是其最重要的价值所在。　　　　期待可能性理论的价值不仅在于其体现了刑法人道主义原则，充分表达了对人性的尊重，而且它迎合了刑法内缩，后隐而非外张，前置的价值立场。现代刑法理念十分崇尚刑法在干预社会活动中的谦让和抑制，刑法的谦抑原则除了追求刑法启动成本的最小化，而达致刑法经济效益的最大化外，更重要的一点在于抑制国家可能不断扩张的刑罚权。一个社会，如果到处充满了刑法的触须，其结果必然导致犯罪化和刑罚的滥用，从而也就难以得到社会公众的心理认同，难以培养公众对刑法的忠诚，故刑法只能作为终极的手段，在采用其他的方式无力或无效时，才能最后动用刑法的力量，期待可能性理论正好符合刑法的这一精神，它不但使期待不可能成为刑罚消灭的正当理由，亦使期待值不大的情形成为刑罚减轻的事由，从而大大地抑制了刑罚权的扩张，起到了“调节现实与法律正面磨擦的安全活塞功能”［7］之作用。　　　　二、期待可能性理论存在的争议问题　　　　期待可能性理论产生于二十世纪初，由于在整体刑法学理论体系中出现较晚，故一直存在着诸多的争议，这些争议或者说不同见解主要围绕以下问题展开：　　　　（一）期待可能性的法律性质　　　　所谓期待可能性的法律性质，是指当期待可能性缺乏或期待不可能时，该情形能否成为一种超法规的责任免却事由，抑或只能在刑法明文规定的范围内使用？对于这一问题，有两种不同见解：德国刑法学界普遍认为，应当对期待可能性理论的适用加以限制，所谓限制就是仅在刑法上有规定的场合，缺乏期待可能性才是被确认的免责事由。而如果突破刑法规定范围运用该理论来否定罪责，会产生无原则的谅解和宽恕，导致责任非难的虚无化，甚至会流于泛道德主义的倾向，不利于犯罪判断的统一性和科学性。{4}相应地，德国的刑事立法也贯彻了这一主张，早在1925年和1927年的德国刑法草案中，就体现了这一思想，而在1973年10月施行的德国新刑法第35条第1项更是明确规定：“为避免自己或自己之近亲属或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险，所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如其自行招致危险，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”对此，日本刑法学界持不同看法，其通说将期待不可能解释为一般的超法规的免责事由，因为“立法者及其实定法都不是万能的，实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由，因此尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时，不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”［8］此外，以期待可能性之缺乏否定责任，使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来，亦符合有利于被告的刑事司法公理，不违背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论，不是基于刑法上的明文，而应解释为所谓超法规的责任阻却事由”。［9］昭和31年日本最高裁判所所作的一个判决中，亦有这样的判词：“以期待可能性不存在为理由，而否定刑事责任之理论，并非仅依据刑法上的明文规定，而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原审判决未明示其法条上之依据，而将其根据求诸条理，虽此种理论之当否另当别论，但不能谓之违法。”［10］ 　　　　关于上述争论，在我国刑法学界同样存在，如否定论者提出：将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，将不利于我国的法制建设。在司法信用不高的我国，将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，刑法的弱化并不是最主要的问题，容易导致罪刑擅断是最现实的问题，这是非常可怕而必须坚决杜绝的。{5}而肯定论者则指出：否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题，认为只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上，过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时，其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定，至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。{6}值得注意的是肯定论者在主张期待可能性超法规适用的同时，亦强调基于我国目前的司法环境和司法人员素质，认为应从严适用。这里所谓“从严”，应理解为程序上的从严控制，如过去我国刑法关于适用类推的限制性规定，现行刑法关于酌情减轻处罚的控制等立法例，可作为设计期待可能性超法规适用的参考。　　　　（二）期待可能性的标准　　　　所谓期待可能性的标准，是指以什么为标准来判断行为人具有适法行为的期待可能性，也就是在具体案件中究竟以什么为根据来评判是否存在期待可能性，从而得出责任的有无与大小的判断。由于涉及到如何具体认定期待可能性有无及大小的操作问题，引起的争论亦较激烈，见解各异，归纳起来大体包括：行为人标准说或曰个人标准说。主张应以行为人的自身能力，以及行为当时的具体状况，分析评价其在伦理上，道义上是否值得非难，从而判断行为人是否具有实施其他合法行为的期待可能性。平均人标准说，或曰社会标准说。主张以社会一般人为标准，根据社会平均认识能力和认识可能来判断期待可能性的有无。法规范标准说，或曰国家标准说。该说是对前两种学说的否定，认为期待可能性的标准既不能在行为人中，也不应该在平均人中去寻找，其标准应建立在国家的法律秩序基础上，以国家法律期待行为人采取符合法律规定的行为的要求作为标准。　　　　我国学者大多对法规范标准说持否定态度，对前两种学说各有不同的肯定，也有人提出综合标准说，认为判断期待可能性的有无应兼顾行为人标准和平均人标准。对于如何兼顾，亦有不同看法。有人主张以行为人标准为主，兼顾平均人标准，也有人主张以平均人标准为主，兼顾行为人标准。还有人提出，首先要兼顾行为人标准和平均人标准，在少数情况下，也要参照国家标准。理由是虽然从期待可能性理论本来的追求看，行为人标准说较妥当，因为创立期待可能性的目的是想把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的人从刑事惩罚中解救出来，但是，如果贯彻行为人标准说，结果会是理解一切，就允许一切，使责任判断成为不可能，并且随意性太大。故应以行为人的主观的、个人的事实为基础，再根据处于行为人地位的平均人标准进行判断,这样才能兼顾一般正义与个别正义。同时，正如日本学者木村龟二所说：由于行为人不是孤立地生活的，而是生活在一个被确定设立的社会之中和一个被确定设立的国家之中，这就使得行为人必须接受某种强制和不能减轻对这种强制所承担的责任。所以，在某种情况下，也应以国家标准认定有无期待可能性。{7}上述分析有其合理性，不足之处在于参照的标准太多，容易引起判断上的混乱和无谓的纷争，并可能导致适用中的不统一。本文的看法是：基于期待可能性的提出是缘于特殊的个案，并且其目的是想把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的人从刑事惩罚中解救出来，则判断期待可能性的有无，自应以行为人标准为依据，只有当采用行为人标准确实明显有违社会一般正义时，才可考虑平均人标准。至于国家标准，原则上不予考虑，但并非完全排斥，即当行为涉及国家重大利益时，可以通过国家标准进行判断，如有人所列举的,战争中的士兵，并不应该对他们因为恐惧死亡而开小差的行为予以免责。　　　　三、期待可能性的借鉴　　　　在国内，由于受前苏联刑法学说，特别是犯罪构成理论的影响，对期待可能性理论未引起重视，基本上很长一段时间无人问津。只是到了上世纪90年代才有为数不多的文章论及于此，或在一些研究外国刑法的著作、教材中偶有涉及、介绍。2002年中国法学会刑法学研究会从重视刑法基本理论研究的角度，将期待可能性理论研究列入当年年会的一个主要议题，由此展开了一次集中的讨论。但总的来讲，该项研究在我国尚处于起步阶段，讨论主要停留在对国外现有研究成果的认识、分析、评价等方面。从目前总的认识来看，学者们对将期待可能性理论引入我国刑法的必要性看法是一致的、肯定的。引进的理由除了对其价值判断的肯定外，不少学者还从刑事司法的角度寻找理由，如有人提出：期待可能性理论的引入将因其能够科学检验行为人罪过之有无而对我国刑事司法做出重要贡献。在我国刑法中一直存在着如何科学地判断行为人是否存在主观罪过这一难题，由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件符合性的判断是相当困难的，但如果引进期待可能性，则可根据是否存在期待可能性来证明行为人罪过的有无，根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人竟不选择有利于社会的行为而选择了实施造成损害结果的行为，则说明其主观上具有反社会性，存在主观罪过。反之，如果不存在行为的可选择性，行为人只能如此，说明其失去了意志自由，罪过也就不复存在。{8}所以张明楷教授认为：以期待可能性理论来检验行为人是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论在刑法实务上的最重大意义。［11］这是一个方面，另一方面，虽然人们都认为应该引入该理论，但在具体问题上则存在众多分歧，这些分歧除了前文所涉关于判断标准的争议，关于能否超法规适用的争议，以及期待可能性在责任论中的地位之争外，较多的集中在期待可能性理论与我国现行刑法有关条文规定的联系上。肯定论者认为，虽然期待可能性在我国刑法中未见明文宣示，但在一些具体条款中已有所体现，比如我国刑法关于刑事责任年龄的规定，关于紧急避险、不可抗力、胁从犯的规定，以及分则的有些规定等。否定的意见则指出，我国刑法某些条款是否隐含了期待可能性，应在读懂期待可能性理论的基础上通过对相关条款立法旨趣的分析而得出。如未满14周岁的人不负刑事责任，乃是因为法律拟制处于这一年龄阶段的人为无责任能力人，而适用期待可能性的前提是行为人具有责任能力，对于无责任能力人，其无责任能力本身就是不负刑事责任的理由，无须再以其对行为缺乏辨别、控制能力而无法期待其为适法行为来解释。又如紧急避险在我国是法定的合法行为，而期待可能性解决的是违法行为的责任问题。在有的国家，如德国刑法中，对紧急避险的定性采取二分法，即在保护较大法益损害较小法益时，紧急避险属于违法阻却事由，在两种法益的价值相等时，紧急避险属于责任阻却事由。在作为违法阻却事由时，由于本来就不具有违法性，自然就不成立犯罪，此时根本就无需用无期待可能性来解释为不负刑事责任的理由。在作为责任阻却事由时，紧急避险具有违法性，但此时不能期待行为人采取其他方法来避免危险，因而阻却了责任，因此期待可能性不是一概用于紧急避险的任何情形，而是仅适用于紧急避险作为责任阻却事由的场合。当然就我国刑法的规定来看，虽然紧急避险是法定的合法行为，其合法性本来就是免责的理由，与期待可能性无关，但我国刑法同时又规定了避险过当的，应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚，之所以减轻责任，可以理解为此时期待行为人不采用过当避险的方式的可能性不大，因而作为部分阻却责任事由是成立的。至于不可抗力则是由于身体上的强制造成的不负刑事责任的事由，而期待可能性解决的是精神强制的问题，等等。分歧颇多，见解各异，不一一述及，总而言之，期待可能性理论具有强大的生命力与理论魅力，将之引入我国刑法中，将导致我国刑法学犯罪论基础理论的一场革命，可以解决刑事司法中很多的疑难案例，故需要我们对之进行深入、系统的研究。　　　　参考文献：　　　　［1］ 高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第282页。　　　　［2］ 高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第286页。　　　　　［3］ ［日］西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾有荣等译，上海三联书店1991年版序章第4页。　　　　［4］ 陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年版，第1页。　　　　［5］ ［日］大冢仁：《刑法论集》（1），有斐阁昭和53年版，第240页。　　　　［6］ 休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1991年版，第6页。　　　　［7］ 黄丁全：《论刑事责任中的危机理论――期待可能性理论》载：陈兴良主编《刑事法评论》（第四卷），中国政法大学出版社1999年版，第150页。　　　　 ［8］ ［日］内滕谦：《刑法总义总论》（下），有斐阁1991年版，第1103页。 ［9］ ［日］木村龟二：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第291页。 ［10］ 高仰止，《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第303页。 ［11］ 张明谐：《刑法学》（上册），法律出版社1997年版，第192页。　　　　①即所谓的"癖马案"。该案被告系一名马车夫，受雇驾驶一辆双辔马车，其中有一匹马素有以其尾绕缰并用力下压的癖习，此举极易造成马车失控而引发事故，被告就此向雇主提出更换此马，然雇主拒绝采纳，并以解雇相威胁，迫于无奈，被告只得屈从。某天，被告驾驶该辆马车上街时，癖马恶习发作，以马尾绕缰并用力下压，被告虽极力拉紧缰绳制御，但未能奏效，马车失控狂奔，最后将一路人撞倒骨折致伤。案发后，检察官以过失伤害罪提起公诉，一审法院判决宣告无罪，检察官遂提起上诉，案件移至德意志帝国法院，帝国法院经审理后，最终驳回上诉，理由是：要认定被告人具有过失责任，仅依据其认识到该马有以尾绕缰之习惯并可能导致马车失控伤人还不够，还必须考虑被告人基于此认识而向雇主提出拒绝驾驶此马为必要条件。然而事实上无法期待被告人不顾失去工作的危险而拒绝驾驶此马，故被告人不应负过失责任。（参见蔡墩铭主编《刑法总则论文集》台湾五南图书出版公司1983年版，第474页。）　　　　②参见武玉红《评说期待可能性》、张亚军《期待可能性理论刍议》。载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论》，中国政法大学出版社2003年版，第149页、第519页。　　　　{3}参见游伟、肖晚祥《论期待可能性理论的哲学伦理基础》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第513页。　　　　{4}参见武玉红《评说期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第419―420页。　　　　{5}参见李立众：《立足我国刑法学研究期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第550页。　　　　{6}参见郑丽萍：《我国刑法理论对期待可能性理论之吸收和借鉴》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第505页。　　　　{7}参见周光权：《期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第476―477页。　　　　{8}参见李立众《立足我国刑法学研究期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第549页。

好深奥！

这题出的太绕了。跟2011年的司考刑法题差不多。像电视剧。

　　是对的，因为法的本质是统治阶级的主张在国家行为上的体现　　一、中外法本质学说及研究构想 西方的法学家们很少有直接阐述法的本质,但对于法的概念、含义的研究却十分广泛。从以下介绍的三大主流法学派对法所下的定义中,我们便能或多或少地了解他们对法的本质的认识。自然法学派的学者认为在世界自然地存在着一套永恒不变行为规范,这一规范不以人的意志为转移,是永恒不变的,它体现着自然的理性和正义,只有符合这一标准才能称之为法。分析法学派的法学家们从实际存在的法律规范来讨论法的概念。他们认为“法律是什么”和“法律应该是什么”是两回事,其研究的内容只限于制定法,即纯粹且严格意义上的法。社会实证主义法学派的观点则认为法是作为社会事实的“活法”,社会秩序就是法律,是法律的实质。 我国学者对法的本质问题的直接研究已有多年。与西方学者的研究不同,人们在过去普遍认为法的本质为阶级性。但近年来,“传统的法本质统治阶级意志说已被突破了,现在已很少有人从这个角度看问题”,因而产生了多种不同的观点。如:“法是分配社会权利并规范其运用行为”;“法的本质含有‘法的意志性与规律性、阶级性与共同性、利益性与正义性"”;“法的本质应从诸法的本质中抽象出来,首先抽象的是民法的本质,民法的本质是市民社会”。 中西方法学家们对法的本质这一问题有分歧似乎不甚奇怪,因为他们所处的社会不同,所持的价值观或许也有差异。然而西方学者间,国内学者间对这一问题的探讨答案的大相径庭却引人深思。笔者认为,导致这些差异的原因,主要在于法学家们研究问题的方法和视角有所不同,尽管他们在实体观点上也有差异。 因而,要对这一问题作一研究又不至偏颇,首先应确定研究的方法。法律是一种社会现象,像其他事物或现象一样,对其既可以作事实判断,也可作价值判断,故在法学研究上有了应然法和实然法的区分。顾名思义,前者着重于法律应该是怎样的问题,而后者则指实际存在的法的状况。“恶法非法”、“恶法亦法”则是对两者研究后得出的截然相反的结论。从某种意义上说,这两种说法都是正确的。正如奥斯丁所说“法律的存在是一回事,其功过则完全是另一回事”,不同的研究视角当然会得出不同的答案了。因而本文拟分别就实然法和应然法来讨论法的本质问题。 二、法的实然本质 探讨实然法的本质应从两方面着手,即“什么决定了法”和“法意味着什么”。 (一)什么决定了法 多数人认为“国家意志决定了法”。的确如此,特别是从实然法的角度看,法无一不是国家意志的体现。无论是学者们对此的研究结论---“法是体现国家意志的,以权利义务为主要内容的社会行为规范的总和”,还是社会历史的发展---奴隶制社会法律、封建法、资本主义民主宪法三者的替代,无不体现了这一道理。 什么是国家意志呢?国家作为一种政治统治的工具,其本身没有思考、行为的能力。犹如当今经济制度中被虚拟人格的法人单位一般,国家意志的形成,行动的实施必须借助一定的组织机构。立法、行政、司法机关之于国家便如股东会、董事会与监事会之于公司法人。它们形成了所谓的国家意志、公司意志。再深入一步,国家机关之于国家便有如国家之于人民一般,本身亦无思考、行为之能力。归根结底,其思想、行为均要由其组成单元---人来实现。由此可见国家意志不外乎是人的意志罢了。 那么,是什么人的意志影响和决定了国家意志并进而决定了法律呢?是西方学者所说的全民意志,还是我国传统理论上的人民意志呢?为解决这一问题,我们应对法律的制定者---立法机关进行考察。作为立法者的少部分人,其与社会存在着千丝万缕的关系,和社会中某些利益集团的利益在不同程度上相似与一致,从而成为了这些利益集团的代表者。正如刘焯先生所说:“不是立法者或少数人以‘公众"、‘人民"的意志为根据立法、造法,而是立法者这少数人造出来的法,所表达的意志在客观上能与‘公众"、‘人民"、‘阶级"的意志达到某种一致性。法律实际上是少数人行为,是精英行为的结果,是少数人意志的体现。”“代议制下,包括我国的人民代表大会制,议员或人民代表们在很多时候是直接面对一个已由另一个少数人拟好的法律草案,再对这个已有框架的‘法律"发表意见,通过或不通过。这种情形犹如一个当事人捧着一份拟好的‘格式合同",其意志的表达程度多少是受到限制的。”其意志和公众意志相统一,则可勉强称之为“公众意志”或“人民意志”,但若不相一致而又因颁布而生效,则不可能是公意的体现,只能是这少部分人的意志。正因其比一般群众有更强的力量,能影响法律,规制人们的行为,因此笔者同意有的学者的意见,将其称为“强势群体”。 世界上没有一个人是相同的。强势群体的意志会受什么影响呢?我们知道,人与人之所以不同,决定因素有内部的和外部的。内部的如人的身体、健康状况等。如在制定一项要削弱健康的人的权利而保护残疾人士利益的法令时,后者多会支持而前者则可能会因自身利益受损而反对。外部因素则如经济状况、受教育程度、宗教信仰、人生经历、价值观和职业等等。这些因素都会对人的思想产生一定程度的影响,使不同群体有不同的想法。我们将这些因素称为“社会生活”。 经上面的分析,我们大致可得出这样的结论:社会生活决定了强势群体的意志,后者则经一定程序上升为国家意志,国家意志最终确立为法律。 (二)法意味着什么 上面的论述只解决了什么决定法的问题,但我们不免会感到困惑,强势群体为何制定这样或那样的法律,或说法律的产生对其究竟意味着什么?在古典自然法学派的思想家看来,我们的社会和政府都是构建在社会契约的基础之上,法律是社会契约的一种,或者理解为人们初建社会的原始契约的衍生品。因而不论是按卢梭的解释---社会契约是为达成人们共同的目的而交出自己部分权利的协议,还是按霍布斯的解释---人与人的关系即狼与狼的关系,社会契约是为结束人与人的绵延的战争状态而达成的妥协,只要是契约,就体现为对自己的权利的部分限制和某种程度上的利益牺牲。如果我们承认,生存是人性的首要法则,人们不断与环境抗争是为了求生存,在纷繁复杂的社会交往中人们仍乐于费尽心机,也只是为能更好地生存,那么人们甘愿选择用法律的契约来限制自己,只能说明它是以退为进的求生之道,形式上规制人欲的工具,本质上是尽力张扬每个人人性的平衡器。 法是为保障人性需求而产生和存在的,但它却不一定会给予每个人实质平等的关怀。我们可以设想,在达成契约的每一次谈判中,不同的利益集团都会凭借实力争取对自己更为有利的条款,赋予自己更多权利。“即使最强者也决不会强得足以永远做主人,除非他把自己的强力转化为权利,把服从转化为义务。”“为了保证社会在一定秩序范围内持续下去,社会主导者就利用以暴力为后盾的规则,来确认一定的权利分配办法,划分社会权利。这种规则化的权利分配,既包括社会主导者确认自己的权利,以保护自己同类的利益……同时也包括赋予社会被主导者以必要的权利,以保持必要的社会秩序,于是法就产生了。”这两段话很好地阐明了法的直接目的是权利的划分。而所谓权利,“实际上就是人们为满足一定的需要,获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性”。利益是权利的基础和根本内容,它是权利的目标指向。获得了权利便获得了利益,不同的权利意味着不同的利益和资源。如在启蒙运动中,私有财产权神圣不可侵犯的口号,最终凭资产阶级革命得以实现。而这一权利的实质便是每个人的合法财产利益受法律的保护,不能被随意地非法侵害。 了解实然法代表的利益因素,就不难理解它相对于道德、宗教是那么的现实和世俗。所以利益的斗争也可以使法律在一定程度上偏离正义的道路。正如富勒所说,法律不过是最低的道德要求而已。法律和道德的最大不同之一,便是其是以国家强制力为后盾的。道德义务的违反只会受到社会的谴责,而法律义务的违反则会导致法律责任的承担。趋利避害是人的本性,在非不得以的情况下,不会违反法律义务而去受法律的制裁。因此,强势群体据其利益确立的社会秩序便得以维护。 由此可见,实然法的确立意味着权利的分配,而权利分配的不同则会导致利益划分不同,使得人的需要得到不同量上和层次上的满足,并最终使人性得到不同程度的彰显和实现。强势群体正是基于要更多地满足其自身的需要从而更大程度地实现和彰显自己的人性而影响法律的。 三、法的应然本质 研究法的本质,目的不仅在于弄清法的本质究竟是什么,更应该凭此与我们的法律体制相比较,以克服弊漏,最终达到完善法律体系的目的。因此,尽管应然法是价值判断方面的问题,较为难以把握,但对其进行研究是十分必要而有意义的。 将法律进行实然法和应然法的二元划分,强调实然法应符合更为高级的自然法是古典自然法学派的主张。二战之后,为伸张正义和保卫和平,自然法再度兴起,人们更清醒地认识到如果法律没有自己的理想和道德,如果没有更高的标准来匡正法律,法律将如同没有灵魂的行尸走肉,邪恶的力量将假法律之手为非作歹。那么自然法究竟为何物?纵观法律思想史,古希腊的思想家认为是亘古不变的自然秩序和平等公平的道德标准,中世纪的神学家认为是上帝的意志,而近代学者则回归到人类的理性,认为是严密、可推理的正义理念。但不管如何诠释,自然法存在的价值就是要超越实在法,引导和鞭策实在法不断地向公平正义的目标前进。可以说自然法是一个永远达不到的理想,难怪卢梭感叹,要为人类制订一部完美的法典,那简直需要一个神。所以笔者认为,绝对的公平正义只是自然法标榜的价值理念,它所追求的实质内容都应当可以阐释。 如前文所言,实然法的最终落脚点在于人性的彰显和实现。对于人性,古今中外哲学家们不乏研究。就笔者而言,人性既是理性的又是非理性的,人性有善也有恶。前一点较易理解。人无疑是理性的动物却又受制于诸种激情,否则便不会朝令夕改,互相残杀。对于人性的有善有恶,应包含两层含义:第一,因为这是人性的,所以是人所共有的,而不应理解为有的人是善的有的人是恶的。第二,这是从社会的角度看的,而不是就人本身而言的。就单个人本身来看,是无善恶之分的。因为其行为均出自其本性。爱、憎、嫉妒乃至偷盗、杀人无不如是。就正如一个为虫所蛀的苹果,就苹果自身来说,是无好坏之分的,因为虫蛀乃是自然规律所致,与苹果自身无关,而其好坏则需置身于一堆苹果之中由人来判断。人的善恶也是一样,就单个人,人本身是无善恶之分的,只有置身于社会之中才可能区分善恶。 说到这里,有人不免会感到疑惑,既然人的行为均是出自本性的,那为什么要有法律来规范人的行为呢?为什么不让人和动物一般在自然状态下行动呢?那是因为人是有思维能力的,其行动是可选择的,即人是自由的。“放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务。”〔6〕为说明人的行为的可罚性,笔者欲以西方刑法学中的期待可能性理论为例。这一理论可大概描述为:对行为人违反刑法义务的行为,不能期待其作出更为合理的选择时,行为人无罪,反之,行为人行为的期待可能性越大,应负的刑事责任越大。 “人的恶,是法产生的前提;人的善,则是法产生的动力。”人的恶和非理性必然会侵害到他人的利益,而每个人都有反抗的自由。人和动物之所以不同,与其说是人的悟性,不如说是人的自由主动者的资格。自然支配着一切动物,禽兽总是服从;人虽然也受同样的支配,却认为自己有服从或反抗的自由。既然他人有反抗的自由,那么犯人之恶便会得以扼制,扼制的最终结果便是利益分配的平衡。那么,我们是否可以平等地赋予人们相互侵犯的权利以求达到平衡呢?答案显然是否定的,不要忘了法的存在应以满足人性需要为前提,而相互侵害则会妨碍人性的发展,尤其是人的生存需要这一基本人性。为求平等而又不妨碍人性的发展,惟一的办法是赋予人们不得相互侵害的义务。 为此,我们可以归纳出应然法的本质:平等地禁止人性的恶。笔者也欲将此理解为法的正义性。 四、实然法与应然法的契合点---人性 正如休谟在《人性论》中所说:“一切科学对于人性总是或多或少地有些联系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”将实然法的本质理解为通过对权利的分配和利益的划分来张扬人性,将应然法阐释为对人性恶之规制,二者的结合点正在人性上。法关怀人性,成就人性,法也约束人性,压制人性,皆因人性亦善亦恶。法扬善去恶,即分配社会生活资源,满足人生存的需要,又控制人欲的扩张,调协个人与他人,个体与社会之间的需求矛盾,乃是人自己选择的最不坏的利益分配机制。 从古希腊的城邦法发展到当今以商品经济为基础的法治,法律的进步不仅在于形式完善和技术成熟,更重要的是理念的更新---从完全贯彻强势群体的意志到更关注普通个人的正当权利。实现法的正义的道路还很漫长,仍需要我们的不懈努力。让我们记着这句话:我们所以订立法律,为的是它能保证我们不作任何人的奴隶。

期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。因此，不具有期待可能性便成为主观阻却事由。期待可能性理论是19世纪末（1896年）由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。

行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。

1、行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。2、期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。3、因此，不具有期待可能性便成为主观阻却事由。期待可能性理论是19世纪末（1896年）由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。

1、行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。 2、期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。 3、因此，不具有期待可能性便成为主观阻却事由。期待可能性理论是19世纪末（1896年）由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。

期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。 很早以来的法谚就说：法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其加以谴责的可能性。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。 在中国刑事司法实践中，直接运用期待可能性理论宣告被告人无罪或者减免其罪责的判决还没有见过。但是，法官在处理很多案件时，都考虑了日常生活上的“情理”对司法结论的影响，尽量保持刑罚的谦抑性，在被告人的行为可以适度地被从宽处理时，“不强人所难”，使判决尽可能地获得公众的认同。这就是对期待可能性理论的间接运用。例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知本人有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有责任。对此，不能以重婚罪论处。又如，最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有追究必要的，也应与社会上的盗窃相区别。这也考虑了期待可能性问题。再如，亲属间对他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。此外，对防卫过当、避险过当减轻处罚，也是考虑行为人期待可能性较低；大量、恶意购买假币而使用，犯罪人的责任重，量刑相对重；而误收假币后，为减少自己的损失而使用，因为期待可能性较低，所以处罚相对较轻。 一、理论溯源 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。 期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。 二、判断标准 应当根据什么标准判断期待可能性是否存在，是在刑法理论上存在争论的问题。对此，主要存在以下学说：（1）行为人标准说，即在行为时，该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准。（2）平均人标准说，即根据社会通常人的情况，将能否作出与行为人同样的行为，作为判断期待可能性的标准。（3）国家标准说，即从国家法秩序的立场出发，期待行为人作出合法行为，以此作为判断期待可能性的标准。 就以上三种判断标准而言，各自都有不足。相对而言，行为人标准说更为妥当。因为一方面，期待可能性的宗旨是对在强有力的国家法规范面前喘息不已的个人给予救济；另一方面，责任是对该当构成要件且违法的行为的实施者进行人格非难。所以，应当站在行为人的立场上，设身处地地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理。从这个角度看，有必要以行为人标准说判断期待可能性的有无。 三、与故意、过失的关系 对于期待可能性与故意过失的关系问题，在理论上见解不一： （一）并列说 把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素。期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意或过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。问题在于：如果三者并列，则期待可能性就成为犯罪事实的一部分，就要求司法机关证明，就会加重检察官的责任，由其专门证明有无期待可能性。这在司法实务上不太现实。 （二）构成要素说 把期待可能性理解为故意与过失的构成要素。其面临最大的批评是：故意、过失是对基本事实的认识，期待可能性则不涉及基本的行为事实之有无；期待可能性并不具有区分故意、过失的功能。 （三）责任阻却说 期待可能性既不是与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素，也不是故意过失的构成要素，而应当将不存在期待可能性的情形，理解为一种责任阻却事由。 在上述三说中，并列说与构成要素说直接对立。并列说将期待可能性看做是独立于故意与过失的责任要素，具有故意与过失，不存在期待可能性仍然不能归责。而构成要素说则将期待可能性视为故意与过失的构成要素，不存在期待可能性则不成立故意与过失。责任阻却说在适用上有充分的妥当之处，但其只对期待可能性作消极的理解，而不是对责任要素作积极的研究，所以存在不合理的地方。 在此问题上，通说的立场是并列说，这是比较合理的观点。在实际处理案件时，需要注意：只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失，一般就可以说行为人有责任，没有期待可能性的事态只是例外的情况。期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素，把它解释为与故意、过失不同的责任要素，在理论上更为简明易懂。所以，在个案中，需要在确认个人有故意、过失之后，再考虑是否有必要利用期待可能性理论为被告人辩解，以求得实质上的合理性。有无期待可能性，只需要在确定行为人有故意、过失，但是以犯罪处理又明显不合理的案件中加以证明。在刑事诉讼中，首先提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方，检察官只在提出反驳意见时才需要提出相应的证据。 在一般情况下，具有责任能力的人，基于故意、过失，实施某一行为，通常就存在期待可能性。所以，行为人有无期待可能性，在绝大多数案件中，都不需要特别予以考虑。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。当然，期待可能性理论的适用范围不能太广，否则可能导致司法无序；在判断有无期待可能性时，需综合多种因素考虑，谨慎从事。

期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。 很早以来的法谚就说：法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其加以谴责的可能性。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。 在中国刑事司法实践中，直接运用期待可能性理论宣告被告人无罪或者减免其罪责的判决还没有见过。但是，法官在处理很多案件时，都考虑了日常生活上的“情理”对司法结论的影响，尽量保持刑罚的谦抑性，在被告人的行为可以适度地被从宽处理时，“不强人所难”，使判决尽可能地获得公众的认同。这就是对期待可能性理论的间接运用。例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知本人有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有责任。对此，不能以重婚罪论处。又如，最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有追究必要的，也应与社会上的盗窃相区别。这也考虑了期待可能性问题。再如，亲属间对他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。此外，对防卫过当、避险过当减轻处罚，也是考虑行为人期待可能性较低；大量、恶意购买假币而使用，犯罪人的责任重，量刑相对重；而误收假币后，为减少自己的损失而使用，因为期待可能性较低，所以处罚相对较轻。 一、理论溯源 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。 期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。 二、判断标准 应当根据什么标准判断期待可能性是否存在，是在刑法理论上存在争论的问题。对此，主要存在以下学说：（1）行为人标准说，即在行为时，该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准。（2）平均人标准说，即根据社会通常人的情况，将能否作出与行为人同样的行为，作为判断期待可能性的标准。（3）国家标准说，即从国家法秩序的立场出发，期待行为人作出合法行为，以此作为判断期待可能性的标准。 就以上三种判断标准而言，各自都有不足。相对而言，行为人标准说更为妥当。因为一方面，期待可能性的宗旨是对在强有力的国家法规范面前喘息不已的个人给予救济；另一方面，责任是对该当构成要件且违法的行为的实施者进行人格非难。所以，应当站在行为人的立场上，设身处地地考虑其作出意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理。从这个角度看，有必要以行为人标准说判断期待可能性的有无。 三、与故意、过失的关系 对于期待可能性与故意过失的关系问题，在理论上见解不一： （一）并列说 把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素。期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意或过失不同，它不是行为人的主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等。可以说，故意、过失是主观性归责要素，而期待可能性是客观性归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。问题在于：如果三者并列，则期待可能性就成为犯罪事实的一部分，就要求司法机关证明，就会加重检察官的责任，由其专门证明有无期待可能性。这在司法实务上不太现实。 （二）构成要素说 把期待可能性理解为故意与过失的构成要素。其面临最大的批评是：故意、过失是对基本事实的认识，期待可能性则不涉及基本的行为事实之有无；期待可能性并不具有区分故意、过失的功能。 （三）责任阻却说 期待可能性既不是与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素，也不是故意过失的构成要素，而应当将不存在期待可能性的情形，理解为一种责任阻却事由。 在上述三说中，并列说与构成要素说直接对立。并列说将期待可能性看做是独立于故意与过失的责任要素，具有故意与过失，不存在期待可能性仍然不能归责。而构成要素说则将期待可能性视为故意与过失的构成要素，不存在期待可能性则不成立故意与过失。责任阻却说在适用上有充分的妥当之处，但其只对期待可能性作消极的理解，而不是对责任要素作积极的研究，所以存在不合理的地方。 在此问题上，通说的立场是并列说，这是比较合理的观点。在实际处理案件时，需要注意：只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失，一般就可以说行为人有责任，没有期待可能性的事态只是例外的情况。期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素，把它解释为与故意、过失不同的责任要素，在理论上更为简明易懂。所以，在个案中，需要在确认个人有故意、过失之后，再考虑是否有必要利用期待可能性理论为被告人辩解，以求得实质上的合理性。有无期待可能性，只需要在确定行为人有故意、过失，但是以犯罪处理又明显不合理的案件中加以证明。在刑事诉讼中，首先提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方，检察官只在提出反驳意见时才需要提出相应的证据。 在一般情况下，具有责任能力的人，基于故意、过失，实施某一行为，通常就存在期待可能性。所以，行为人有无期待可能性，在绝大多数案件中，都不需要特别予以考虑。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。当然，期待可能性理论的适用范围不能太广，否则可能导致司法无序；在判断有无期待可能性时，需综合多种因素考虑，谨慎从事。

期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。 如果根据行为人当时的现实情况并不存在选择的可能，即在实施行为时不可能期待行为人不为违法行为而为合法行为，那么说明行为人除了采取违法犯罪的行为方式之外并无任何选择的余地，即无期待可能性（缺乏期待可能性），则不能追究行为人的刑事责任。反之，如果按照行为时的具体情况行为人具有选择合法行为的可能性，即存在着期待的可能性，则行为人的行为当然成为追究刑事责任的基础。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。 刑法第18条规定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，也是从精神病人的特定情况出发，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候不能期待他做出适法行为,也就是无期待可能性（缺乏期待可能性）。

关于期待可能性，下列哪一选项是错误的? A.行为人是否具有故意、过失，与是否具有期待可能性，是两个不同的问题。换言之，具有故意、过失的人，也可能没有期待可能性B.行为人是否具有故意、过失，与是否具有期待可能性，是两个不同的问题。换言之，具有故意、过失的人，也可能没有期待可能性C.在司法实践中，对于因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，之所以不以重婚罪论处，是因为缺乏期待可能性D.身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的，因为缺乏期待可能性，不应认定为盗窃罪正确答案：身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的，因为缺乏期待可能性，不应认定为盗窃罪

人在快饿死的情况下捕食国家级保护动物，属于紧急避险，不犯法。但有可能你事后在证明“自己当时的确处于即将饿死”这一条件时有点麻烦，因为当时只有你一人在场，没有其他证人，但也会从轻处罚。 “法外狂徒”罗翔老师就讲解过紧急避险这一条款，他的原话是： 《刑法》第二十一条——紧急避险： 所以，在紧急情况下，捕食珍稀动物是可以的，但必须要到迫不得已、没有其他办法的时候才能做。不过那时候你饿得手脚发软，抓到它们有点困难，但那是另一码事了。 简单来说，法律是人类撰写的，是人类意志的体现，目的是保障人类的权益，人类这一物种地位最高，其余任何物种都不能与人类相提并论。当人类与其他动物发生冲突时，人的生命安全永远是第一位的。如果一个人蓄意杀害了另一个人，那罪行比较大，最高可死刑。但一个人用同样的方式故意杀害了保护动物，那顶多是十几年有期徒刑，不会判死刑。所以网络上把一级保护动物称为“牢底坐穿兽”那都是开玩笑的。 我国发生过不少恶意杀害保护动物的事件，但最多也都是判了十几年。 2009年12月，云南勐腊县非法猎杀野生印支虎一审宣判，被告人康万年犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法持有枪支罪获刑12年。这只被杀害的印支虎被很多人认为是我国境内最后一只野生印支虎。 2014年云南昭通杀害野生大熊猫事件，两名犯罪者分别被判决13年和11年有期徒刑。 2014年河南两青年捕获了十几只国家二级保护动物燕隼并售卖，两人均获刑10年。这件事被媒体歪曲为“大学生掏鸟蛋被判10年”，造成了恶劣影响。 可见，就算是主观恶意杀害国家级保护动物，最多也只判十几年，与故意杀人罪还是不能相提并论，我国的野生动物保护法还算比较严厉的，其他国家就更松了，所以偷猎现象屡禁不止。 不犯法。 人的性命还是比各级保护动物更重要的。快饿死了可以吃保护动物，受到生命威胁是也可以击杀它。 这种情况属于紧急避险。不过，事后很难证明自己当时正处于【快饿死】的状态，所以被处罚的可能性极大。 但是我认为人快饿死的时候是不可能有能力吃到保护动物的。 这是前八个珍惜动物： NO1:“国宝”大熊猫 NO2:滇金丝猴 NO3:“海上大熊猫”中华白海豚 NO4:朱鹮 NO5:丹顶鹤 NO6:扬子鳄 NO7:北极熊 NO8:高鼻羚羊 大熊猫咬合力160公斤。北极熊450公斤。鳄鱼咬合力过千。海豚羚羊猴子你根本追不上。还剩两个鸟，没见过徒手抓鸟的，除非你会“雀不飞”。doge 所以，跟贝爷学一下，老老实实抓虫子吃吧，高蛋白，有营养！ 人快要饿死了，在迫不得已的情况下猎杀、食用珍稀保护动物，如果确实存在紧急避险或没有期待可能性等责任阻却事由，是不负刑事责任的。 大熊猫 正确认识珍稀保护动物 有人说生命平等，动物不是物，这话从道理上讲固然没错，但 在各国法律中，动物都是参照为物进行管理的 ， 社会 现实也要求我们必须这么做，因为动物不是可以承担责任的主体。 但很多人把野生动物当成无主财物，认为人人可以取而用之，这是不对的。我国法律明确规定 野生动物资源属于国家所有 。也就是说，非法猎杀珍稀保护动物损害的公共利益，侵犯的是国家野生动物管理秩序。 东北虎 如何才构成紧急避险？ 所谓紧急避险，是针对现实正在发生的危险，为了保护较大的权益，迫不得已损害较小的权益的做法，还不能超出必要限度。 这几个条件同时满足并不容易。 人的生命权利当然高于国家的财产权利，因此人快要饿死的情况下吃个东北虎、大熊猫、朱鹮、穿山甲都不违法。但前提是真的要饿死了，而不是只是遭到了经济损失。 有人说，我的鸡被猞猁杀了5只，我都没法过年了，把猞猁杀了算紧急避险吗？不算。首先，这不是正在发生的危险；其次，没有要饿死的现实紧迫性；最后，很难称得上是“迫不得已”。 朱鹮 有人说，我就住在山里，不打猎就会饿死，猎杀珍稀动物算紧急避险吗？也不算，原因和上面的差不多，没有现实紧迫性，也算不上迫不得已，除非是困在山里出不来了。 顺带说句，西方国家有的会给一些传统狩猎民族一部分狩猎配额，如加拿大的因纽特人可以捕鲸，可以猎杀北极熊。而我国都不存在，目前我国立足于国情实行“一刀切”管理，对珍稀保护动物就不存在合法狩猎。 还有人说，我要猎捕野生动物作为中药材，治病救人，算紧急避险吗？还是不算。民间偏方缺乏科学论证，现实中根本不存在不吃某种野生动物就会死的情况，没有一种动物器官那么神。 白鱀豚 上面几个例子其实都是涉及经济利益的，和人的生命权利无关，而私人财产权利当然小于公共利益。 正确做法是，改变“靠山吃山”的陋习，现在不是茹毛饮血的原始人时代了，种地、打工，实在不行还可以向国家申请低保，怎么也不至于饿死 ；而国家保护动物损害了个人合法权益，可以依法申请国家赔偿。 顺带说下，有人说，我就是有血性，哪只动物杀了我的鸡，我就是要杀了它报仇，行吗？也不行。这些人其实还是把动物“人格化”了，法律禁止双标，动物在法律上就是个“物”，不享受人的权利，自然也不用承担人的责任。正确做法是，谁的动物伤害了你，你找谁赔，是邻居宠物你就找邻居，是保护动物你就找国家。 还有一点就是不能超出必要限度。 吃野果能活下去的，就不能杀保护动物；杀一只保护动物就能活下去的，就不能杀两只。 普氏原羚 何为期待可能性？ 期待可能性，是指期待一个人守法的可能性；又称为非难可能性，即过错的可谴责性。 人应该守法，非法猎杀野生动物构成犯罪，但人不吃野生动物就会饿死的情况下，我们根本无法期待他守法。换言之，虽然他的做法触犯了刑法，但他的行为不具有可谴责性。这点就不再展开说了。 提问者幻想了一个场景，一个要饿死的人，身边只有“牢底坐穿兽”，比如大熊猫，人吃了熊猫犯罪吗？答案是不犯罪，构成紧急避险，而且也没有期待可能性。但通过上面的分析大家可以看到，这种情况在现实中几乎是不可能存在的。 扬子鳄 在自然界，任何生物都可以利用自己的能力对其他生物予以掠夺，远古时代的人类就是如此。但现在 社会 ，人类的自然属性已经大大减弱，更多的靠 社会 进行管理和调节。 一方面，全球范围内人类是主导者，动物处在被剥削的地位上；另一方面，人类不能再搞“弱肉强食”那一套了，要按 社会 规则（法律和道德）办事。 人快饿死的时候吃野生动物不算犯法，因为我国法律有一条叫紧急避险，也就是在人身受到安全威胁，在零下二十度下着雪，我没衣服了遇到熊杀熊去皮取暖这是不犯法的，但你杀不杀得了是你的问题了。但后期有一个取证你很麻烦，要证明在当时你属于紧急避险的状态采取捕杀野生动物。这就相当麻烦，因为当时就会你自己在场荒郊野岭的你咋取证，但也会从轻处罚。所以大家在万不得已的情况下，这指的是生命收到威胁，而不是你没钱穷到万不得已去捕杀野生动物，如果因为金钱利益捕杀是要承担法律责任的。 所以法律是在一定 社会 环境下对人的 社会 意识的反映，法律是人制定的在 社会 当中人的生存地位肯定要高于动物，所以这就是为什么那么多人蓄意捕杀野生动物只能处以有期徒刑而不能处以死刑的原因，因为杀的是动物而不是人，所以这就是为什么很多人出狱后继续捕杀野生动物因为不判死刑。这就给了很多人一个空子，钻法律的空子，而我们又无能为力。但是有一种情况要是捕杀野生动物是违法的，要承担法律责任。 那就是因为利益问题，有人说我活不下去了杀几个熊怎么了？问题是你不是生命被熊威胁或者是处在极端情况下，那是你贪得无厌，你自己穷没钱，没钱你可以干别的，为什么要捕杀野生动物？干什么不能赚钱？有其他可替代的方式来解决你的金钱利益需要，你如果还捕杀野生动物就是犯法，而不是你穷你有理！所以在快饿死的时候杀了野生动物保命算上是紧急避险，如果因为金钱利益捕杀那就是犯法，你穷的活不下去了你可以打工赚钱，不是你无视生命的理由！ 这个问题很显然是在考验大家对于人和动物区别的认识。 我们知道就算是狮子老虎在不饥饿的状态下也不会攻击人类，而且有调查显示其实动物攻击人类不是为了食物而是你侵犯了它的领地，因为人类在动物眼里毕竟也是不好对付的。 动物会处于动物的本能攻击人类甚至吃人。 但是，这里就要说到人与动物的区别了，人相比动物肯定是有着更高的认知的，当你身处险境时去捕杀动物吃这没什么，但是你明知道是珍惜动物却去捕杀它，那你跟动物有什么区别呢？毕竟在人的认知里与其捕杀动物还不如去找别的食物来的方便。 再者说到题目中，人在快饿死的情况下吃珍稀动物犯不犯法。这个肯定犯法，因为你无法证明你是不是真的在这种情况下去捕杀一只动物，因为你是人不是动物，你有思想可以选择，有动物的情况下，必然也能找到别的食物。再说了，快要饿死，除非你捡到了已经死亡的，不然谁吃谁还不知道呢。 有的人说，人的生命高于一切，不好意思，真的要在这些珍稀动物面前你可能一文不值。特别是野生的珍稀动物，当然你吃了一顿之后，可能就要投胎了 人在快饿死的情况下，能逮住什么先吃饱了再说，其中包括大熊猫，金丝猴，羚牛等等，因人的生存是第一位，它核心要素是保护人的生命，而不是什么动物。任何动物没有超越人的生命权的特权，再说了法律还专门赋于人，有紧急避险权。 人在快饿死的紧急关头，只有先保持住生命，才能体现人的重要性，才能体现人的生命高于一切，更能体现人命关天。 只有人保住了生命，才能向法律说明，是在快饿死，生命遭受到死亡威胁的情况下，才吃了保护动物，要不然自已被活活饿死，真是死不幂目，一个饿死鬼有何脸面去见阎罗？再有你宁愿死也不食保护动物，你死后法律并不会奖励你，或送扬你是个功臣，更不会为你立碑竖传。 所以生命至上，人权至上，保存自我才是第一位。 不犯法，在法律上讲，这个叫做 紧急避险 。 吃，可劲吃，只要能活下来。 法律的根本目的是为了保护人的利益，而不是为了保护熊猫或者金丝猴的利益。 若人的生命安全受到威胁，不管这个动物是不是珍惜动物，只要它能让你活下去，都可以吃掉它。 我很喜欢的一位法学的老师，罗翔老师，就就此问题做过解释。他说过，人是 无价之宝 ，法律的根本目的就是为了保护人。 若让一个活生生的人饿死而去，为了保护珍稀动物，那可算得上真正意义上的 本末倒置 。 我们人类之所以保护珍稀动物，是为了维护地球生物的多样性。而为了维护地球生物多样性的最终目的，根本目的也是为了人类能够更好的活下去。 既然你已经快饿死了，也就是说你的生命受到了严重的威胁，只有吃到这个珍稀动物才有活下去的希望。 那你绝对要吃下去，完全不犯法，这是 紧急避险 。 但是那些为了吃野味而吃野味，为了吃珍稀动物而吃珍稀动物的人，是严重违法的。 因为他们的生命安全并没有受到威胁，吃珍稀动物只是为了满足他们个人的贪欲，这并不属于紧急避险。 这样的人是要依法处刑的，并且随着我国关于珍惜动物保护的法律越来越完善，像这样的人受到的处罚也会越来越重。 而那些捕捉珍稀动物为他们谋利的人更是罪不可数，法律会给予他们严惩。 回到这个问题上，在你即将饿死的时候，吃任何珍惜动物都不犯法。这都属于你紧急避险下的无奈之举。 若是为了通过捕捉珍稀动物谋取个人利益的话，是会受到法律的严惩。 希望大家能够树立珍惜动物的法律意识，为维护地球的多样性做出自己的贡献。 别逗了，都快饿死了还有力气去杀野生动物，你那饿得快死有气无力的样子能打过熊猫？能打过东北虎？还是能飞起来抓金丝猴？除非你带着枪，但你这是偷猎嘛，是犯法的。 你说有力气杀熊猫，那你就没力气多找找杀非珍稀动物吃？就不能嚼嚼树皮吃吃土？你看我们大学生，月底哪个不吃土的？你都快饿死了，吃点土怎么了？喝点河水怎么了？就要跟珍稀动物过不去，这不是故意的吗？哪里来的不犯法呢？除非真的你运气差，周围除了一头熊猫就没其他了，你又拼死弄死了熊猫……这个情况我看可能性太小了…… 这种情况可以考虑刑法中的紧急避险规定。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已损害另一个较小或同等法益的行为。紧急避险行为不负刑事责任。 问题中的关键是快饿死的时候吃珍惜野生动物是否迫不得已，在快饿死时有没有其他合理办法让自己不要饿死。如果在深山老林中孤立无援，野外生存能力不强，侥幸逮住珍惜野生动物，为了生存不得不吃，那就是紧急避险，如果生活在城市里，好吃懒做饥肠辘辘，不工作不乞讨，不吃流浪猫狗，非要吃珍惜野生动物，那就是没有以合理方法排除危险，不是迫不得已，不属于刑法中的紧急避险，依旧要承担刑事责任。 饿到极致会发生人吃人，吃动物算好的了。 生存的第一法则是要让自己活下去，法律道德都是解决温饱问题以后的事

四要件是我国从前苏联刑法理论中介鉴过来的,目前在我国刑事司法理论及实践中仍占具主流,它认为考量一个行为是符构成犯罪,应包括四个条件,即主体、客体、主观方面、客观方面，且在考量时这四个方面是平行的，而且没有先后之分的，这就将正当防卫等排除犯罪的事由很难在逻辑上被包括在四要件的犯罪构成中，例如：一个人是否犯有故意杀人罪，用四要件来判断，就是看主体（有完全刑事责任能力）主观方面（有杀人的主观故意）客观方面（有杀人的行为）客体（侵犯了他人的生命权利）即在考量时这上个方面在一个层面，必须同时具备，才构成故意杀人罪，但是否承担责任及大小，在考量是否有正当防卫等排除情节，以及法定从重从轻等情节，总之，用四要件归罪大致是这样一个过程。所谓三要素即以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪（三阶层）论体系，包括构成要件的该当性、违法性、有责情，其中，该当性中，包含了主体（纯自然意义上的主体，而暂不考量是否具有刑事责任能力）、危害行为（作为、不作为）危害结果、因果关系等内容，违法性中包括了排除犯罪的事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺等）有责性包括了原四要件中犯罪主体中的刑事责任能力、刑事责任年龄、主观方面（故意、过失、期待可能性、违法性认识可能性等）。具体在评价一个行为是否犯罪，三阶层不是处于同一平面考量的，而是采用递进排除方法的，同上述一个故意杀人，要先用构成要件的该当性评价这个杀人行为，即是否符合刑法所规定的故意杀人行为，即一个纯自然意义上的人用作为或不作为方法将人杀死，（这里不考虑这个人是否具有刑事责任能力，不考虑有无故意）当行为符合上述杀人规定的情况下，该行为就具有了该当性，具有该当性后，在看是否具有违法性，即行为是否可以排除违法，比如是否是正当防卫等（在这里，正当防卫等排除事由是犯罪构成要件事素，四要件则不是），当排除后，再考理有责性，即行为人对其行为是否承担责任，即看行为人是否具有刑事责任能力，主观上是否有故意等，得出肯定结论后，该行为即构成故意杀人，总之，四要件归罪是平行的，同时用四要件考量一个行为，而三阶层是递进的，一个要件一个要件的排除，就类似扒皮一样，一层一层的考理，其中一层不符合，那就不用往下评价了，该行为即不构成犯罪，当层层下来，都符合，该行为即构成罪。

量刑是肯定的。 如果您无法找到尸体，但只要有相关仍能按法律审判足够的证据。

李某无罪，且是受害人。张某抢劫杀人李母无辜

罪责在大陆法系刑法学中，其意义有广狭之分。最广义的罪责，指的是罪责原则(Schuldprizip)，内涵包括了：个人责任原则，以及过失责任原则．比较狭义的罪责，指的是犯罪阶层判断上，最后一个层次的判断阶层；这个阶层就是判断：在法律上是否可以期待行为人不去做已经被评价为不法的行为(即广义的期待可能性)，因此罪责的概念包含了不法意识，责任能力及期待可能性(狭义)等。主要是判断行为人个人的人格，以及规范违反性、法敌对意志以及刑罚发动的必要性。但因为现代刑法对于人格的尊重，因此即使是共同犯罪，多数行为人所担负的罪责是依照个别行为人而给予评价，例如：倘刑法规定杀直系血亲尊亲属者加重刑责，甲与乙联手杀甲之父，甲因符合该特殊身分而加重罪责，乙虽与甲有共同杀害之行为而构成一般杀人罪，但因乙并未符合该特定身分故不会构成杀直系血亲尊亲属之罪，乙所负罪责与甲因而有普通、特殊之别，本例中的“直系血亲尊亲属”的身分关系即为一项罪责要素。

学生坠楼老师不承担法律责任。详细解释根据《民法典》第一千一百九十九条【教育机构的过错推定责任】无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。第一千二百条 【教育机构的过错责任】限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。刑事责任的话应该不承担，因为考虑到正常的孩子这样的情况下不会做出过激的行为，因此缺乏期待可能性，刑法不会追究。但是民事上是逃不了干系的。作为老师本身有勤勉教育学生的义务，但不得体罚和变相体罚，而训斥是可以的，但也得掌握尺度不能用其他脏话狠话。否则造成孩子心理伤害即使法律不追究，道德上也会谴责。根据相关规定造成学生人身损害后果的事故，学校行为并无不当的，不承担事故责任的有以下几点：1、在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；2、在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；3、在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；4、其他在学校管理职责范围外发生的。

期待是指某事或某人即将到来还但还没有到来的心情期望是对人或事物的未来有所等待和希望比较意思应该可以区分为: 期待是将要发生的 事情的主导是他人想的 期望是想要发生的 事情的主导是本身想的

串供是可以定罪的。串供属于毁灭伪造证据罪。毁灭、伪造证据罪，是指在诉讼活动中，唆使、协助当事人隐匿、毁灭、伪造证据，情节严重的行为。【法律分析】帮助毁灭、伪造证据罪的客观方面，表现为帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据。行为人必须毁灭、伪造的是他人作为当事人的案件的证据。毁灭、伪造自己是当事人的案件的证据的，因为缺乏期待可能性，而没有被刑法规定为犯罪。换言之，行为人所毁灭、伪造的必须是有关他人的诉讼案件的证据。当行为人与其他人均为案件当事人时，如果行为人所毁灭、伪造的证明在客观上仅对或者主要对其他当事人起作用，或者行为人主观上专门或者主要为了其他人而毁灭、伪造证据，则由于存在期待可能性，应认定毁灭、伪造其他当事人的证据。行为人所毁灭、伪造的证据，不限于刑事诉讼当事人的证据，而应包括其他诉讼当事人的证据。例如，帮助民事诉讼的当事人伪造证据，情节严重的，也应以本罪论处。毁灭证据，并不限于从物理上使证据消失，而是包括妨碍证据出现、使证据价值减少、消失的一切行为。伪造证据，一般是指制作出不真实的证据。如将与犯罪无关的物改变成为证据的行为，就属于伪造。【法律依据】《中华人民共和国刑法》 第三百零七条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。第三百零七条之一以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。

15年司考的那道题，52、关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？ 　　A。儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪 　B。在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪 　　C。甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪 　　D。甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪 司法部公布的答案是ACD