法理学

就是法律现象

法理学作为法学的分支学科，在法学体系中处于一般理论、基础理论和法学方法论的地位。基于这一学科特点，本书从法的本体、法的历史、法的价值、法的运行以及法和社会的关系等五个方面人手，系统分析和解释了法、权利与义务、法律责任、法律关系、法律形式、法律体系等贯穿于整个法学体系范畴的概念；对法与公平正义、法与人权等问题．作了系统的介绍；从法的运行角度出发，对法的制定、法的实质、法律方法、法律职业和法律程序等专题作了系统的阐释；以法学的立场为出发点，对法与经济、政治、文化等社会现象的关系作了系统的介绍。

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。 　　法律规则的逻辑结构 　　1、假定条件，2、行为模式（可为模式——可以，应为模式——应当或必须，勿为模式——禁止或不得），3、法律后果（合法后果，违法后果）。 　　法律规则与法律条文的区别 　　法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范，即法律规则和法律原则的条文；非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定一些法律技术内容，如专门法律术语的界定，公布机关和时间，法律生效日期等的条文。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。1一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。2法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。3一个条文表述不同法律规则或其要素。4法律条文仅规定法律规则的一个要素或若干要素。 　　法律规则的分类 　　1、授权性规则与义务性规则（命令性规则和禁止性规则） 　　2、确定性规则、委任性规则、准用性规则（1确定性规则是指内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。2委任性规则是指内容尚未确定，而只规定一些概括性的指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军委依据本法另行规定。3准用性规则是指内容本身没有规定人们具体行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如商业银行的组织形式、组织机构适用>的规定。 　　3、强行性规则和任意性规则（1强行性规则是指内容规则具有强制性，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则则属于强行性规则。2任意性规则是指规定一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为，为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。 一、调整性的法律规范和保护性的法律规范（按法律规范的职能划分） 调整性法律规范 1、调整性的法律规范是关于一般主体的权利和义务的规范。调整性规范分为义务性规范和权利性规范。 （1）义务性规范是规定法律关系主体应当从事一定行为或者不应当从事一定行为的规范。义务性规范是属于强行性（命令性）规范。这种规范规定的行为规则的内容是确定的，不允许主体一方或双方任意改变。 （2）权利性规范是规定法律关系主体具有自己为一定行为和要求他人为或不为一定行为的能力或资格的规范。这种规范通过授权性条文加以表述。往往使用“可以……，有权……”。 保护性法律规范 2、保护性规范是关于特殊主体的职权以及对违法者给予制裁的规范。保护性规范分为职权性规范和制裁性规范。 （1）职权性规范是授予特定的国家机关及其工作人员从事一定行为的能力或资格的规范。这种规范最主要的特点是职权与职责的统一，即特殊主体具有从事一定行为的能力或资格，同时意味着它必须从事这一行为，否则就构成失职。 （2）制裁性规范是规定有关国家执法机关对于违反法律规定的当事人给予制裁的规范。这种规范集中体现了法律规范的保护性职能。 二、绝对确定的法律规范和相对确定的法律规范（按与个别调整的联系） 绝对确定的规范 1、绝对确定的规范是指没有给执法机关留下个别调整可能性的规范。例：我国刑法第53条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。” 相对确定的规范 2、相对确定的规范是指给执法机关留下不同程序的个别调整可能性的规范。刑法分则多为相对确定的规范。这种规范可依据主管机关自由裁量的自由限度分为情况性的、必择其一的、任选的三类规范： （1）情况性规范是以具体情况为转移，可以由执法机关直接进行具体化调整的规范。如我国刑法第56条规定：“查封财产以前犯罪分子所负的正当债务，需以没收的财产偿还的，经债权人请求，由人民法院裁定。” （2）必择其一的规范是规定执法机关只能适用规范中确切说明的若干方案中的一种方案。如我国刑法32条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。” （3）任选的规范是指规范中除了规定可供采用的主要方案以外，也规定了任选和方案。我国民事诉讼法（试行）第98条规定：“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并且尽可能就地进行。” 三、强行性的法律规范和任意性的法律规范（按同自主调整的联系） 强行性规范 1、强行性（命令性）规范。这种规范不允许有个人意思表示，如果当事人之间订立了规定其他行为条件的协议，则此协议被认为是无效的。 任意性规范 2、任意性规范。这种规范允许双方有自己的意思表示，就一定问题达成协议，如果达不成协议也无其他协议时，这种规范才发生作用。例如我国经济法第11条中就包含有：“如果在签定时不能达成一致意见，由双方上级主管机关处理。”

司法考试必考内容

法律监督有狭义和广义之分。我国的法律监督分为两类：国家机关监督和社会监督。 　　国家机关的监督包括国家权力机关的监督（全国人民代表大会），行政机关的监督（一般行政监督和专门行政监督（行政监察和审计监督）），司法机关的监督（检察机关和审判机关）。 　　国家权力机关的监督，是指人民代表大会所进行的监督。它包括各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施法律的监督。国家权力机关的监督的形式有两种，即法律上的监督和工作监督。 　　社会监督包括：（1）各政党的监督。中国共产党和各民主党派。（2）社会组织的监督。社会组织的监督是指人民政协、社会团体对法律实施的监督。（3）社会舆论的监督。（4）人民群众的监督。 　　例题：下列哪个选项不属于我国国家监督体系？ 　　A.中国人民政治协商会议对我国法律实施的监督 　　B.国家审计机关对国家的财政金融机构和企业事业组织财务收支的监督 　　C.全国人民代表大会对不符合宪法的法律和行政法规、地方性法规的撤销 　　D.各级人民法院对行政机关的监督 　　【答案】A

　　导语：执法，亦称法律执行，是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。我们来看看相关的司法考点吧。 　　执法的特点 　　1.执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。这是因为：首先，在现代社会，为了避免混乱，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，从经济到政治，从卫生到教育，从公民的出生到公民的死亡，无不需要有法可依;其次，根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的"法律来进行。因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众应当服从。 　　2.执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。在我国，国务院和地方各级政府依法从事全国或本地方行政管理的同时，就是在全国或本地方执行法律的过程;行政职能部门依法在某一方面进行管理的同时，就是在本部门执行、实施相应法律的过程。 　　3.执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。行政机关根据法律的授权对社会进行管理，一定的行政权是进行有效管理的前提。行政权是一种国家权力，它既能够改变社会的资源分配、控制城市的人口规模，也能够在很大程度上影响公民的个人生活，如升学、就业、结婚、迁徙等。 　　4.执法具有主动性和单方面性。执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是它对社会、对民众承担的义务;既是职权，也是职责。因此，行政机关在进行社会管理时，应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。如果行政机关不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。 　　概念： 　　执法，顾名思义是指掌管法律，手持法律做事，传布、实现法律。在日常生活中，人们通常在广义与狭义这两种含义上使用这个概念。广义的执法或法的执行是指国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定程序实施法律的活动。狭义的执法是指法的执行，则专指国家行政机关的公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是狭义上使用执法的。 　　此处所讲的执法是指狭义的法的执行。国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家立法机关的执行机关，后者制定的法律，法规主要有前者贯彻、执行、付诸实现。 　　执法是实施法律的活动，必须是在这个大前提下发生的由于执行人员本身或其他原因引发的非法操作才能在执法前冠名如：暴力地执法、违规执法等。而没在这个大前提下的行为只能是个人或某团伙的私自行为，与其本身行政执法身份无关如公路过期收费、非公安机关拘留等。在法律规定的时间、地点、范围内才叫执法，其他都算个人或某团伙私自行为。而在这前提下公职人员的行为才能冠名某某执法。

司法考试频道为大家推出【 2017年司法考试课程！ 】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力! 　　法律意识分为法律心理与法律思想体系 　　1.法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。 　　2.法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。 　　【光明点睛】 　　法律意识属于思想范畴，并不是人们的行为。 　　【例题·多选题】下列哪些选项属于法律意识的范畴?( )(2011-1-52) 　　A.法国*后制定的《法国民法典》 　　B.西周提出的“以德配天，明德慎罚” 　　C.中国传统的“和为贵”、“少讼”、“厌讼” 　　D.社会主义法治理念 　　【答案】：BCD 　　【解析】：本题考核法律意识的范畴。 　　选项A错误。《法国民法典》属于法律文件，并非法律意识。 　　选项B正确。“以德配天，明德慎罚”是西周时期的法治理念与法律指导思想，属于法律意识的范畴。 　　选项C正确。“和为贵”、“少讼”、“厌讼”是一种法律观念，属于法律意识的范畴。 　　选项D正确。社会主义法治理念是一种法治观念，属于理念上的东西，属于法律意识的范畴。

【 #司法考试# 导语】为了帮助各位考生系统的复习司法考试，全面的了解司法考试的相关重点， 整理了司法考试《法理学》基础知识：法律行为的基本分类，希望对您参加本次考试有所帮助！ 　　一、依行为主体的性质和特点分类 　　1、依行为主体的特点，分为个人行为、集体行为、国家行为 　　2、依主体意思表示形式，分为单方行为、多方行为 　　3、依主体参与行为的状态，分为自主行为、代理行为 　　二、依行为的法律性质分类 　　1、依行为是否符合法律的内容要求，分为合法行为、违法行为 　　2、依行为具有公法性质还是私法性质，分为公法行为、私法行为 　　三、依行为的表现形式和相互关系分类 　　1、依行为的表现形式，分为积极行为、消极行为 　　2、依行为的主从关系，分为主行为、从行为 　　四、依行为的构成要件分类 　　1、依行为是否通过意思表示，分为表示行为、非表示行为 　　2、依行为成立是否需要特定法律要件，分为要式行为、非要式行为 　　3、依行为的有效程度，分为完全行为、不完全行为

例题】：关于法与宗教的关系，下列哪种说法是错误的？ 　　A.法与宗教在一定意义上都属于文化现象 　　B.法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观 　　C.法与宗教在历曾经是浑然一体的，但现代国家的法与宗教都是分离的 　　D.法与宗教都是社会规范，都对人的行为进行约束，但宗教同时也控制人的精神 　　答案及解析：C 。根据上述关于法与宗教的关系的一般知识可知，选项A、B、D正确，C项错误。故本题的答案为C。 　　【例题】：生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。对此，下列哪种说法是正确的？ 　　A.科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律 　　B.法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展 　　C.法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果 　　D.科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯 　　答案及解析：答案为C。科学，一般是指人类对客观世界的结构、规则、关系进行研究的经验积累和理性思考。技术，则只是泛指自然科学原理和生产实践经验，为某一实际目的而协同组成的各种工具、设备、技术和工艺体系。科学与技术是辩证统一体。法与科学技术有着紧密的联系。A选项表述“科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律”与B选项表述“法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展”均有“直接”含义，不符合实际情况，比较片面。法律不一定都能促进科学技术的发展，法律也可能制约科技发展，需要注意的是这一作用是间接的，法律不可能直接影响和改变科技的发展。D选项表述“科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯”也有类似问题，科技立法虽然具有较多的共同性，但是这并不能否认立法是需要考虑具体国家的历史、文化方面的特点。如器官移植立法明显地与各国国家的伦理道德、固有价值观念有关。唯有C选项表述“法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果”比较客观、全面、严密。 　　五、法的产生及本质 　　法产生的主要标志之一是权利和义务观念的形成。社会成员之间形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离。人类社会最早出现的法是习惯法，习惯法不是成文法。法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。法产生的主要标志之一是法律诉讼和司法的出现。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济。使争端可以通过非暴力方式解决， 　　法的阶级性是指：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。 　　法的物质制约性是指法是由一定社会物质生活条件所决定的。这里所说的“物质生活条件”是指与人类生存条件相关的物质资料的生产方式、地理环境、人口的增长及其密度等诸多方面，其中主要是统治阶级建立政治统治所赖以生存的经济基础。法的物质制约性同法的阶级性相比较，则是更深层次的本质属性。它是法产生与存在的客观基础。 　　马克思主义法学对法所作的科学揭示，表明了法与客观规律有着密切的联系，表明了法作为一种社会现象是受客观规律支配的。（祖华公务员发表，转载请注明作者） 　　【例题】：在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。甲说：①在中国，法治理论最早是由梁启超先生提出来的；②法治强调法律在社会生活中的至高无上的权威；③法治意味着法律调整社会生活的正当性。乙则认为：①法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想；②法治与法制没有区别；③“法治国家”概念最初是在德语中使用的。下列哪一选项所列论点是适当的？ 　　A.甲的论点②和乙的论点① 　　B.甲的论点①和乙的论点③ 　　C.甲的论点②和乙的论点② 　　D.甲的论点③和乙的论点② 　　答案及解析：A　 甲①错，我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生。甲②对，法治一词明确了法律在社会生活中的权威。法治是众人之治，是与民主相联系的。区别于人治，人治指统治者的个人意志高于国家法律。甲③对，法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。它与专制相对立，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求，维护了公民的自由，增强了公民的安全感。乙①对，春秋战国时期发生了大规模的儒法之争，法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想。乙②错，法制一般指法律和制度的总称，而法治指依据法律的治理，其涵义更为宽泛。乙③对，法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。 　　【例题】：根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？ 　　A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 　　B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能 　　C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 　　D.法不受客观规律的影响 　　答案及解析：B 　　A项否定了法的阶级性。法的阶级性是指：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。C 项否定了法的物质制约性。D 项明显错误。B 项是对马克思主义法学观的正确理解。 　　【例题】：按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？ 　　A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念 　　B.最早出现的法是以文字记录的习惯法 　　C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程 　　D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济 　　答案及解析：B。这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别，故不选A.以文字记录的习惯法，已经上升到制定法的高度，已经不是单纯的习惯法了，而人类社会最早出现的法是习惯法，习惯法不是成文法。故选B.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程，故不选C.法产生的主要标志之一是法律诉讼和司法的出现。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济。使争端可以通过非暴力方式解决，故不选D。 　　【例题】：关于法与社会相互关系的下列哪一表述不成立？ 　　A.按照马克思主义的观点，法的性质与功能决定于社会，法与社会互相依赖、互为前提和基础 　　B.为了实现法对社会的有效调整，必须使法律与其他的资源分配系统进行配合 　　C.构建和谐社会，必须强调理性、正义和法律统治三者间的有机联系 　　D.建设节约型社会，需要综合运用经济、法律、行政、科技和教育等多种手段 　　答案及解析：A。 A选项错误较为明显，按照马克思主义的观点，法是社会的产物，社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。法是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。法律不是万能的，为了有效地通过法律控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统(宗教、道德、政策等等)进行配合。所以B选项正确。 　　【例题】：近代意义上的法制产生于（　资本主义　 ）时代。 　　A．奴隶制 　　B．封建制 　　C．资本主义 　　D．社会主义 　　答案及解析：C。资本主义

我早在自己的博客上分析了这个案例，现转过来吧民法学教材中引用了这则案例，它的观点是赵某和丁某应该承担连带责任，原因是构成共同侵权。很难想象是这样一个答案！共同侵权分两种，共同加害和共同危险。本案不是共同加害，因为共同加害需要侵权人存在主观故意。所以，本案只能以共同危险论。而我觉得共同危险是不是能够适用于本案，还有待探讨。共同危险的要件中有一个很重要的因素是共同危险制造人须存在共同的过失。在本案件中，赵某和丁某未曾合谋，哪来共同呢，他们的侵权责任来源于严格责任的归责。其次，共同侵权只适用于没有人能举证证明侵权的结果由其中某一人直接导致(即主体不完全特定）。本案中，老太太的受伤明显是由猪撞伤，特定的侵权主体确定后，其责任自然也由丁某来承担。所以，本人认为，教材中的共同侵权的说有失偏颇。至于最终侵权人赵某，则可以列为诉讼第三人。法院在判决的时候，可以按公平责任来适当划分偿金。但这种偿金是赵某和丁某的内部分担，或者说是丁某对赵某的追偿，而不是2人承担连带责任。有人可能要说了，结果都是一样，何必在乎过程呢。其实不然，对普通人来说，权利被保护了，偿金拿到了，就了事了。但对于司法界来说，这却是个大问题。因为它反映的是法律的正确适用的问题。它关系到一部法律能不能被正确实施的问题，岂可轻视！！！！！

第一，掌握教材，《法理学》红皮书是一本不错的教材，你要从法的本体学起，先弄明白法律是什么（法的本质），然后弄明白法应该是什么（法的价值）。当你搞清楚了这两个问题，基本上也就明白了法理学研究的主要内容差不多就是为了解决这两个问题，然后你会学到权利和义务，所有的法律都是对权利和义务的规定。还有法律概念、法律原则和法律规则，他们组成了我们所需要了解的法，接着细化为立法执法和司法。所有的概念都要背熟，即使你现在不是很理解，也要背下来，等你以后看到类似的法的制定、运行的情形时，你脑海中的概念会对你有帮助的。第二，拓展阅读，知识是由点到面的，不能指望单纯的一本教材就能告诉你所有知识，你也需要一些参考书来加深了解，比如你可以尝试读一下其他学者写的法理学，从中国的开始，不过我个人认为还是五卷本法理学比较好。然后你可以读一些相关的论文集，比如法学方法论方面的，我个人就对法经济学比较感兴趣。去图书馆找你喜欢的读，这里没有正确和不正确之分，只要是你认为好的，每本都翻翻总会找到的。第三，如果需要参加司法考试，建议你再做一点习题，遇到的问题也可以找老师讨论一下。不同的思想会带给你不同的灵感。加油，祝你好运。

直接和他说，但是态度要好，姿态要低。骂不还口。让他出气后，什么都好办了。朋友，放心吧。硕士学位比你想象中好拿。当年毕业论文刚答辩，硕士学位、毕业证的材料已经弄好了，就等毕业那天发证而已。现在的博士都不难毕业，问下过来人就知道啦。

第一，掌握教材，张文显主编的《法理学》红皮书是一本不错的教材，你要从法的本体学起，先弄明白法律是什么（法的本质），然后弄明白法应该是什么（法的价值）。当你搞清楚了这两个问题，基本上也就明白了法理学研究的主要内容差不多就是为了解决这两个问题，然后你会学到权利和义务，所有的法律都是对权利和义务的规定。还有法律概念、法律原则和法律规则，他们组成了我们所需要了解的法，接着细化为立法执法和司法。所有的概念都要背熟，即使你现在不是很理解，也要背下来，等你以后看到类似的法的制定、运行的情形时，你脑海中的概念会对你有帮助的。第二，拓展阅读，知识是由点到面的，不能指望单纯的一本教材就能告诉你所有知识，你也需要一些参考书来加深了解，比如你可以尝试读一下其他学者写的法理学，从中国的开始，不过我个人认为还是庞德的五卷本法理学比较好。然后你可以读一些相关的论文集，比如法学方法论方面的，我个人就对法经济学比较感兴趣。去图书馆找你喜欢的读，这里没有正确和不正确之分，只要是你认为好的，每本都翻翻总会找到的。第三，如果需要参加司法考试，建议你再做一点习题，遇到的问题也可以找老师讨论一下。不同的思想会带给你不同的灵感。加油，祝你好运。

法理学的学习核心在于阅读，从经典法学著作读起

看情况，如果是期末考试按照老师画的范围答题。如果是考研的话，要按照论文模式来答题，阐述内涵外延，在解释概念时要简要结合例子。比如法律关系，法律原则与法律规则就是这样。论述题要从概念的基础上分析作答。希望采纳哦~~

《酒类流通管理办法》很明显是部门规章。至于后面的提问如果回答你的话，基本上一篇论文就出来了，估计没有人会回答你。

从早年受前苏联“国家与法的理论”的影响，到改革开放以来受西方法理学的影响；从20世纪80年代的法理学更新，到20世纪90年代的法理学范式转换，再到21世纪中国法理学的文化自觉，作为一门学科的法理学时下正在逐步形成、更新、发展和成熟。近年来，学界围绕权利、法治与社会和谐及科学发展、法治与民主、社会主义法治理念、依法行政与社会主义宪政等问题进行了广泛而深入的研究和讨论。法理学学科发展概况法理学是研究法的一般理论的基础学科。它为法制建设和部门法学提供理论指导，在政治学、哲学、社会学、伦理学等领域也有着广泛的应用。因此，在法律科学的发展史上，法理学一直是一门处于“龙头”地位的传统学科。法理学研究的一般理论，主要是关于法的存在、概念、进化、结构、运作以及法学方法论等方面的基本原理、原则。在不同的时代、不同的国家，法理学的研究重点、表现形式和发展水平有所不同。总的看来，法理学在西方的发展时期较长。西方法理学经过长期演变，形成了自然法学、分析实证主义法学和社会法学共存相处的局面，并有历史法学、经济分析法学、法人类学、批判法学等多种流派。西方法理学在某些方面达到了较高的水平，拥有一批世界性的经典论著，对当代各国法理学的发展有着较大的影响。近几十年来，西方法理学继续沿着启蒙时代以来的现代道路发展，在深化人权、法治、宪政、法的概念等基础理论研究的同时，也呈现出跨学科和某些“后现代”的特点，兴起了法律与经济学、法律与社会、法律与文学等新的学术研究运动。与此同时，法理学在国际法领域的运用也日益广泛。我国法理学有自己的发展道路。我国古代有着丰富的法理思想，对于法的缘起、特征、作用等形成了有自身文化特点的理解和阐释。总体上，我国古代法理思想受传统文化，特别是伦理学影响较大，还没有形成作为独立学科的法理学。自19世纪末，中国学者开始运用新的观点、术语和方法探讨法的一般理论，逐渐形成了现代意义上的法理学。1949年新中国成立以来，法理学在名称上经历了从“国家与法的理论”到“法学基础理论”再到“法理学”的变化过程，法理学研究不断更新和发展，学科体系也逐渐丰满和完善。建国初期，法理学研究者积极探索新中国法制建设的若干原理、原则，建立了关于法的起源、本质、作用、历史类型、发展规律、法的制定和实施、法律与政策、法律面前人人平等问题的基本理论。当时的法理学研究受到原苏联“国家与法的理论”体系的影响较大。改革开放到现在，法理学经历了恢复、更新和发展深化阶段，自20世纪90年代以来发展尤为迅速。除继续深入研究法的基本理论外，我国法理学者还先后着重讨论了民主与法制、人治与法治、法的阶级性与社会性、法学体系与法律体系、立法体制、法律文化、法律发展、人权、权利与义务、市场经济与法治建设、公法与私法、法治与和谐社会、社会主义宪政等重大理论问题，同时，对马克思主义法律思想、西方法理学和中国历史上的法理学说也进行了大量的介绍和研究。这些研究和讨论，一方面，更新了观念，提高了认识，为引导、论证和推动社会主义民主与法治建设起到了重要作用，其中有些引起了国际学术界的重视；另一方面，推动法理学研究不断更新自己的知识体系、价值体系和方法论体系，从而初步形成了一个有中国风格的独立学科体系，奠定和巩固了法理学在我国法学体系中的基础地位。新中国建立以来，如同我国社会的发展一样，法理学也处在不断变革过程中，从早年受苏联“国家与法的理论”的影响，到改革开放以来受西方法理学的影响；从20世纪80年代的法理学更新，到20世纪90年代的法理学范式转换，再到21世纪中国法理学的文化自觉，作为一门学科的法理学正在逐步形成、更新、发展和成熟。近些年，关于我国法理学自身的知识体系、价值体系和方法论体系的研讨也是法理学研究中的一个热点问题，这方面的论著、评论和会议都比较多。1．马克思主义法理学研究和建设2004年4月，中央召开了实施马克思主义理论研究和建设工程工作会议。编写全国通用的《法理学》教材也是实施马克思主义理论研究和建设工程的一项重要工作。2007年，马克思主义理论研究和建设工程《法理学》教材的编写提纲基本确定。提纲的内容包括了法的概念和本质，法的产生、发展和历史类型，法的价值、渊源和效力，法律关系、法律行为、法律责任、法律技术，法理学的对象、历史和发展，中国社会主义法及其与政治、经济、社会、文化的关系等。从内容上看，《法理学》教材的提纲既涉及马克思主义法学的一般原理，也吸纳了建国以来特别是改革开放以来我国法理学的研究成果，还与现实的法律体制和依法治国方略联系紧密，体现出用坚持以发展的马克思主义为指导，结合实际，与时俱进的特点。目前，《法理学》教材正处于编写阶段，国内有关“马克思主义法学原理”的大型课题也正在展开。2.文化自觉与我国法理学的主体性在自晚清以来的现代化进程中，我国传统文化在中西文化的对比中一直遭受着强烈的贬抑和批判。在相当长的一段时期，我国的现代化是以摧残和破坏民族的传统文化为代价的。在一种视中国文化为“前现代文化”、“落后文化”的扭曲文化观的支配下，我国学术在话语权上较长时期处于被动地位和失语境地，以致中国法学一度被人评价为“幼稚的”。近些年来，文化自觉以及我国法理学的主体性更趋明显．有学者称之为“文化主体自觉”。放在近几十年的发展历史背景下看，大体可以说，中国法理学正在逐渐从前苏联国家学说乃至西方法理学的支配和影响中挣脱出来，努力寻求和开拓自己的主体性。在这种趋势下，学者们基本上是在全球化的开放条件下、在与西方文化乃至世界文化的交流中寻求着我国法理学的主体性。国内一些学者日渐自觉地沿着中国文化的理路开拓我国的法理学、研讨我国的法理学问题。这种趋势与时代潮流是一致的。2004年，中央在《关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》中，多处提到“继承民族优秀文化传统”、“传承民族文化”；2006年，《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》明确指出，五千年悠久灿烂的中华文化，为人类文明进步作出了巨大贡献，是中华民族生生不息、国脉传承的精神纽带，是中华民族面临严峻挑战以及各种复杂环境屹立不倒、历经劫难而百折不挠的力量源泉；2007年，十七大报告进一步强调要全面认识中国传统文化、“弘扬中华文化”。由此看，中国法理学的主体性彰显与全国范围的文化自觉是正相契合的。3.我国法理学的政治性和科学性在一些学者强调文化自觉和中国法理学的主体性的同时，也有一些学者强调了我国法理学的政治性和科学性。近些年来，法理学界加强了对法律职业的研究，一些学者主张构建“法学家的法理学”，并强调法理学者要有法律专家的“法学的观察方式和思考方式”；与这种对法律性的强调略有不同，有学者突现出法律的政治性，也有学者力图把国家和政治重新纳入法理学思考的中心，提出从“法律人的法理学”到“立法者的法理学”的转向。从发展趋势看，法理学今后可能会受到政治哲学的更大影响，随着政治哲学和社会理论近年来在学界呈兴起态势，法律与政治哲学、法律与社会理论将成为重要而前沿的学术领域。我国法理学的科学性集中体现在社会科学方法、经验研究和实证研究在法学中的应用。国内一些学者认为，随着我国社会的变化，中国学术也在发生从传统人文科学向现代社会科学的转向，今后有必要推动和加强我国法学的实证研究。社会科学方法对我国法学的确显得必要。这十年多来，深入实际做调查研究也一直是一些法理学者的努力方向。不过，强调社会科学的运用并不必定意味着人文学科的衰落，对中国法理学而言，如同社会学方法需要补充和加强一样，社会理论或社会哲学其实也亟待加强。因此，也有学者提醒学界要适当注意社会科学方法应用的限度，避免社会科学方法最终沦为一种学术“修饰”。把世界因素和中国因素放在现代化进程中综合起来看，我国法理学现阶段大体面临着三个大的问题。一是推进和反思现代化问题。现代化带来物质文明进步的同时，也在政治、法律、文化等方面带来了很多需要反思的问题。因此，西方社会从20世纪60年代开始兴起后现代主义思潮，反思现代化。对正处在现代化进程中的中国来说，在进一步拓展关于权利、法治、民主政治等的研究的同时，我国法理学也需要对一些现代法学概念和传统文化概念从基础理论层面作更深的考量，未雨绸缪地考虑“现代之后”的问题。二是全球化问题。从“现代化”理论，发展到“世界体系”理论，再发展到“全球化”理论，体现了现代化进程的深入，也体现了权力关系在全球的新变化。法律与全球化是我国法理学目前面临的一个前沿问题。从西方法理学看，法律与后现代主义以及法律与全球化理论目前也是比较前沿的理论问题。三是我国传统文化的传承问题。中国自古即是一个大国，有着久远的中华文化，然而，传统文化在近一个半世纪的现代化进程中遭到巨大摧残和激荡。在现代化进程中进一步协调好“传统"与“现代”的关系，传承和发扬传统文化，并在实践中不断开拓新的中国文化，突显法理学的中国风范、中国气派，可谓中国法理学的一项紧要任务。重大问题研究1.权利理论权利是人类社会进入近代以来最耀眼的政治和法律现象之一，至今，人权成了支撑世界舞台的重要支柱之一，也几乎成为世界各国政治和法律实践的一个共同前提。改革开放以来，在理论范式上，一些学者倡导从“以阶级斗争为纲”转向“权利本位”，并强调以权利和义务这对范畴来重构我国的法学理论。目前，权利已成为我国法理学的一个主导性论题。法学界近几年有关权利的研究主要表现出两个特点。一是涉及内容广泛，而且更新、更具体。例如，有些学者研究了结社权、学术自由权、环境权、权利救济以及“动物的权利”、“自然的权利”等。这些研究进一步丰富了权利理论，其中诸如动植物的权利、大自然的权利等概念，对于权利理论的发展具有一定启发意义，但这种提法本身是否足以成立仍需要深入而细致的论证。二是在理论上有所深化和提升。如果说权利最初在我国法学界的提出多少带有一定的热情和意气，那么，要进一步使权利在我国政治和法律领域根深叶茂，维护和巩固权利的重要地位则还需要更深厚、细密的理论论证。有些学者对“自然权利”提出批评，认为人权源于人的天性、德性和理性，也源于人的社会属性。而有学者则认为，我国传统思想已发育出天赋权利的要素，但讲治者以民为本较多，讲民之所本较少，而且缺乏应有的抽象概念，更缺乏具体的制度设计，因此，要实现民从他本到自本的转变，在理论上把民权贯通于天道人性，在实践中把民权落实于制度程序，倡导民权的制度规范主义。有学者提到，权利实现主要有两条途径，一是法律途径，二是社会途径。有学者分析了现代社会中人权与德性之间的关系，认为在现代化进程中，既要注意“现代权利话语”与“现实利益话语”的协调，也要注意“现代权利话语”与“传统德性话语”的协调。此外，法学界也一直持续着关于权利概念、权利冲突等问题的研讨。总体上看，尽管近几年有关权利的论著很多，但有些权利基本理论，如权利的道德基础等，仍有深入研究的必要。2．法治理论从近年来的研讨看，法治仍然是我国法理学的基本理论问题，而且与现实相联系。关于法治的理论讨论涉及一些新的内容，呈现出新的动向。第一，法治与社会和谐、科学发展。构建和谐社会与坚持科学发展是党中央近年来提出的重大决策。这些决策对于法治建设及其走向具有重要意义。从建国以来法制建设的历史看，我国在20世纪50年代中后期到70年代末期出现了忽视乃至严重破坏法制的情况；到70年代末，经过拨乱反正，法制得到重视和加强；到90年代中后期，依法治国作为治国方略被确立起来，法制建设从此进入全面实施依法治国基本法略的新时期。在这三个历史时期中，重视和加强法制是对忽视和破坏法制的纠正，实行依法治国则是对“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究法制观的发展和深化。社会和谐、科学发展的提出，进一步对法制建设提出了新的要求，也为法治理论研究指出了新的价值导向。“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”以及以人为本，坚持全面、协调、可持续发展，这些要求既对经济建设和社会发展提出了更高的品质要求，也在经济建设和社会发展之外提出了与人本身密切相关的一些价值要素。这些为从目的论和价值论上更深入地思考法治提供了广阔空间。第二，法治与民主。为纪念依法治国十周年，法学界于2007年度再次就法治展开了深入的理论研讨。在这些研讨中，法治与民主的关系成为一个焦点问题。问题的核心在于：推行法治是否必须与之相应地推进民主？关于这一问题的争论与近年来一些学者对民主的普适性的质疑有着重要联系。一些学者否定民主具有普适价值，还有一些学者以民主实践的某些弊病，如带来暴政、导致腐败、不利稳定等对民主提出了批评。受这些声音的影响，一些学者将法治与民主对立起来，或者，将法治与民主视为两条并不相干的路径，认为法治与民主并无必然联系，历史上存在着没有民主的法治，我国应该走法治之路，而不应走民主之路。还有一些学者倾向于以法治统合民主，先法治后民主，或者，缓行民主，强调民主政治必须在法治的框架下，特别是在法制的约束下有序展开。针对这些看法，一些学者从历史的角度强调了民主与法治的结合。从历史上看，我国古代有法制但无民主政制，致使法律成为治民的有力工具，而难以成为制约和规范政治权力的有效手段；建国后一段时期，我国曾出现抛开法制搞民主的做法，致使社会发生剧烈动荡。鉴于这些离开民主搞法制、抛开法制搞民主的经验教训，有学者强调民主与法治应该结合起来，共同推进，相辅相成。第三，社会主义法治理念。近年来提出的社会主义法治理念也引起了法学界的广泛关注。一些学者近两年来对社会主义法治理念的概念和特征、时代背景、历史地位、基本内涵、具体要求等作了讨论，一些理论刊物发表了一些有关这一主题的理论研讨和长篇论文。目前，围绕社会主义法治理念的一些大型课题也正在展开。3.依法执政与社会主义宪政依法执政与社会主义宪政是关于依法治国的深入研究必定要触及的两个更深层次的理论和实践问题。探求依法执政的规律和原理是法理学近年来面临的一个重大理论课题，如果说依法治国更多地涉及政治权力与法律在国家层面的关系问题，那么，依法执政则更多地涉及政党活动、国家政权与法律之间的关系问题。如同人民与法律、法治的关系比公民、国家权力与法律之间的关系显得更为复杂一样，政党、政权与法律之间的关系也要比国家层面的政治权力与法律的关系显得更为复杂。依法执政日渐成为一个需要深入探讨的重要理论和实践问题。近几年，一些学者对政党执政、政党领导等概念作了辨析，一些会议也对依法执政的某些方面作了研讨，但关于政党与人民代表大会的关系、政党与司法机关的关系、政党与宪法、法律的关系，以及执政、行政、政治、法律之间的关系等这样一些涉及依法执政的基本理论和实践问题，仍亟待进一步深入研究。在近几年关于依法治国的讨论中，另一个时常被一些学者作为法治发展目标强调的概念是社会主义宪政。在谈到宪法和法律改革时，有学者循着世界宪法史的经验，指出了从“革命宪法”到“改革宪法”再到“宪政宪法”的历史性转变。还有学者结合建国以来的法制历程，认为我国法制建设经历了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制阶段，以及“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的法治阶段，目前则正在进入宪政这一法治发展的高级阶段。一些学者认为，当前能够将“坚持党的领导”、“人民当家作主”、“依法治国”三者有机统一起来的更具包容性、更具解释力、与国际通行讲法更接近的概念就是社会主义宪政。也有学者认为，法治中的“法”实际上已经包含有宪法，所谓宪治、宪政其实已经包含在法治概念之中；另外一些学者则认为，有了宪法和法律并不意味着就有了宪政和法治，宪政比法治包含有更为深厚的内涵，对政治体制和法律体制有更高的要求。我国法理学在近年来的迅速发展过程中也面临了一些困难和问题。例如，在世界法学大背景下，摆脱苏联或者欧美法律理论的主导，开创具有世界和历史意义的中国法理学仍有较长的路要走；中国法理学在对外交往中的平等对话能力仍待加强，对外交往方式有待进一步改进；与西方法学资源相比，中国传统文化资源受重视的程度相对较弱；高深通透的基础理论研究仍显不够，深入实际的实证研究也待加强等等。这些都是我国法理学在今后的发展中需要进一步加强的方面。

结合社会实际讲就有内容了

我不知道

　　法律的局限性是指法律在其创制和实施过程中所表现出来的弊端和不足，它是法理学中经常被人关注的一个问题。许多法学专家从法律自身属性来分析法的局限性以及其在发展过程中所必须经历的历程，认为法律并非十　　全十美，而是有缺陷的，这个事实是法律本身不可避免的。本文拟在法律自身及法律的运行等角度对法律的局限性进行探讨，以资实践。　　一、法律创制过程中表现出的局限性　　法律的创制是立法者为分配和协调社会中的各种利益而对人们权利义务进行设定的一种活动。法律的创制以立法者认识社会中的各种利益关系为前提，在认识世界是可知的同时也并不否认世界上存在未知之物，因而，人对整个世界的认识只是局限性的正确把握。人对特定的具体事物也只是对其一定程度、一定层次的近似正确的反映。徐国栋教授曾提到法律不周延性。所谓法律的不周延性是指应受法律调整的社会关系，没有能够完全被法律所调整。不周延性是法律在认识表现出的量的局限。法律不周延性使得人们只能在理性分析的基础上建立一个完善的、良好的法律体系。法律不周延性的存在让人们清晰地认识到法律无所不包的观点都是虚幻的，不切实际的。他们指出，立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情，即使预见到将来的一些事情，立法者也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律规范，因而法律必然是不周延的。正是因为存在法律的不周延性，更进一步说明，法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因为会存在遗漏。从另一方面讲，立法当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事物，法律毕竟是通过简明扼要的言辞来表述社会现象的，任何语言都不可能是万能的，它不能包罗万象去穷尽所有的行为与事件。这就是法律的不周延性，它使得应该受到法律调整的社会关系得不到法律的调整。　　二、法律自身属性上的局限性　　（一）滞后性。法律是对统治阶级的根本利益和有利于统治阶级的社会秩序的肯定。法律作为肯定现存利益关系的工具，当变更某些利益关系时，往往遭到现有利益者的反对，这些都构成了法律发展的阻力。同时，作为一种设定人们权利义务的制度，法律也必须具有稳定性，这是树立法律权威的必然要求。如果法律朝令夕改，极度缺乏稳定性，人们将无所适从，也就无法预见到自己的行为后果，法律就会失去其权威性和确定性。法律必须具有稳定性，它意味着法律是一种不可以朝令夕改的规则体系。然而，法律所调整的社会生活中的各种利益关系却是不断发展的，而且社会关系的发展往往比法律的变化快，这样便产生了法律的稳定性和社会发展的矛盾，法律的这种滞后性总体上是不利社会发展的。如果立法者总是只把成熟的东西才制定为法律，那么法律将只能在经验上被动地爬行，这是不利社会发展的。　　（二）僵化性。法律的僵化性是就法律的形式结构而言的，它由法律的普遍性引起。法律的普遍性是指法律作为抽象性规范对在其效力范围内的主体都具有约束力。它包含着两层含义：一是指法律规范的抽象性，即法律只注意对典型的、重要的社会关系作类的调整，而舍弃个别社会关系的特殊性和次要性。二是指法律规范的一般性，即法律对象的普遍性，法律对其调整范围内的所有人或事具有同等效力。法律的普遍性是法治的要求，它使每一社会成员都能享受到最低限度的自由和权利，它也防止法律变为具体命令而为某些人开专断之门。但法律的普遍性也带来了其不利的一面。“法律始终是一种一般的陈述”，它只是由一些抽象、概括的术语所表达的行为规则，这就使得法律在形式结构上表现出僵化性：它只能规定一般的适用条件，行为模式和法律后果。法律是普遍的，然而法律所解决的却是特殊的、具体的案件，用概括的法律规范去处理解决各种具体的，千差万别的行为、事件、关系，这是不可能的。法律所要解决的却是各富个性的单一问题，正是存在法律形式结构的僵化性。共性与个性，变化多端的事实关系与法律关系是司法操作中一个大难题。　　三、法律运行过程中表现出的局限性　　法律的运行过程就是法律功能的发挥过程。法律功能的发挥也旨在实现法律自身的价值。如果法律达不到既定的价值目标，满足不了社会的需求，那么我们说法律在功能上是有局限的。法律的功能像其它事物的功能一样，受到其自身要素的性质、数量及其结构体系的决定，从而也表现出一定的局限性。这也就是法律运行过程中表现出的局限性。　　1、法律的行为规范功能上的局限性。法律的行为规范功能是指法律对社会关系中的个人行为的作用和影响。它通过评价、指引、预测、保护、强制、思想教育等方法和途径来完成。由于法律自身属性上的局限以及社会系统结构对法律功能的决定，法律的行为规范功能往往受到限制。具体表现在：其一，法律的不周延性、不确定性使得法律评价、指引、预测人们行为及其后果的作用难以实现。法律的滞后性、僵化性也使其难以全面保护人们的权利和自由。这里着重谈一下法律形式结构的僵化性对法律功能正确发挥的影响。如前所述，法律是普遍的，法律为所有人都设定一个硬性标准，对所有人一视同仁，在这一点上，法律形式上是正义的。但是，社会生活千差万别，把普遍的硬性标准一律加于不同情况，又难免会丧失法律的正义价值。比如：违反某规定将受到罚款1000元的处罚，这对某些贫穷的农民来说，无疑过于苛刻，而对某些富裕者而言，1000元的罚款不过是九牛之一毛，这无异于赋予了那些富裕阶层某些特权。公平、正义要求同等情况同等对待，不同情况不同处理，然而“任何权利都是把同一标准运用在不同的人上、运用在事实上各不相同、各不等同的人身上，因而“平等权利就是不平等、就是不公平”〔8〕。其二，法律作为一种特殊的社会调整方式， 它是社会调整系统中的一个构成要素，其功能又受到其它社会调整方式和整个社会调整系统的制约和影响。法律规范必须与其它社会规范（如道德规范、社团规范、习惯等）相配合、相协调，其功能才能充分地发挥出来。比如：法律是训诫，不是劝说，它通过强制性的外在法律形式规范人们的外在行为，因而，法律只能对人们的外在行为产生作用和影响，它不能深入到人的内心世界，这就需要道德的辅助与补充。　　2、法律的社会组织功能上的局限性　　法律是由各种性质、对象、效力不同的规范建构起来的有机结构体系，它除了具有规范人们的一般行为功能外，还担负着巨大的社会组织功能。法律的社会组织功能就是通过法律有计划的社会中各种不同的要素或部分组合为一个有机统一的整体。社会关系客观上需要法律对之施以一定的调整，以摆脱单纯的偶然性和任意性，在秩序中求进步。但社会关系对法律调整的需要又有质和量上有限度，如果法律对社会关系给予过多或过大的干预，就会把管理变为限控，束缚社会关系的发展，导致社会系统的超组织性；如果法律对社会关系的干预过少或不力，又会使法律秩序达不到社会的要求，使社会生活缺乏组织性。无论是超组织性还是缺乏组织性，都不利于社会发展。现代社会由于社会事务纷繁复杂，法律的社会组织功能大多体现在行政机关的执法活动中，因而社会关系对法律调整质和量上的需求限度常集中表现为国家赋予行政机关权力的质和量的限度。行政机关权力过小，社会秩序将得不到有效维护，人民权利也得不到保障；行政机关权力过大，往往又会侵害公民的正当权利，影响社会关系的有效发展。这一点在政府对市场的宏观调控上表现得尤为突出。在我国以前的单一计划经济体制下，政府对经济控制得过多、过死，故在一定程度上损伤了市场主体的积极性，限制了市场的正常运行，社会经济发展也受到一定限制。当前，我国实行社会主义市场经济，政府运用法律手段对经济的宏观调控同样要适度。法律作为上层建筑，始终应为其经济基础服务，应根据社会经济发展的要求发挥其组织功能，然而，人们对社会经济关系的客观需要往往是难以恰当把握的，因而，法律在社会组织功能上也就常表现出在某些领域的超组织性和缺乏组织性。　　3、法律的语言及成文规则的局限性　　法律语言有其不足之处，它有留有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。尽管法律是统一的行为尺度，但它存在许多不能作具体、确定规定的地方，这主要有：一是需要作价值判断的规定，如涉及：适当必要正当合理等词汇之外；二是后果归结中关于罚则幅度的规定，如有期徒刑3年至7年这样的规定，就需要进行自由裁量。法法律推理过程中往往会离不开适用者主观意志。因而也就渗透了适用者个人非理性因素。

法理学论文题目　　1、全球化与中国法律变革　　2、论法的国际化与本土化　　3、论自然法学派(社会法学派、分析法学派、统一法学派……)　　4、论法学研究方法的革新　　5、论法律在政治文明建设中的作用　　6、论法治社会与法律权威　　7、论公私法的划分　　8、论社会主义市场经济法律体系的建设与完善　　9、论法律的局限性　　10、论文化传统对当代中国立法的影响　　11、论传统法律资源与法制现代化之关系　　12、论法律职业共同体在法治社会中的作用　　13、论司法考试与法学教育之良性互动　　14、诊所式法律教育探索　　15、欧盟法的法理学思考　　16、WTO的法理学思考　　17、论国际法与国内法之关系　　18、论民法(刑法、经济法、国际贸易法……)的价值　　19、现代法的人文困境及其出路　　20、论法治的文化基础　　21、论法律信仰　　22、论中国比较法研究的现状与趋势　　23、论法学在依法治国中的作用　　24、法理学视野中的可持续发展　　25、论司法改革　　26、论传媒与司法的关系　　27、论司法公正与新闻自由　　28、论程序正义　　29、论法律解释　　30、文学作品的法理学

法理学部分论文选题 法理学部分 1. 系统论在法学研究中的运用。 2. 评析资产阶级法的自由、平等原则。 3. 论法律权利和义务 4. 论依法办事 5. 论综合治理法律在民主政治建设中的.作用 6. 论法律在国家宏观调控经济中的作用 7. 论法律与道德 8. 对现代资本主义法治研究 9. 法律与科学技术 10. 论改革中的“合理”与“合法”的矛盾 11. 法律与政策 12. 法律与自由 13. 论社会主义民主的制度化、法律化 14. 论市场经济与法治观念 15、司法中的正义问题 16、法与利益 17、法与廉政建设 18、法律渊源论 19、论立法体制的完善 20、法学的基本范畴研究 21、论“特权”及其限制 22、法与宗教、法的神圣性问题 23、法律制裁的目的思考 24、违法的根本原因 25、当代中国的治吏问题 26、法治与中国现代化 27、论立法监督体制的完善 28、论市场经济是法治经济 29、论民主政治是法治政治请继续阅读相关推荐： 毕业论文 应届生求职 毕业论文范文查看下载 查看的论文开题报告 查阅参考论文提纲

大学毕业论文法理学并不好写。根据查询相关公开信息显示，毕业论文法理学要求一定的法学基础知识，和一定的法律实践经验，主要是法学论文要求高，讲究时效证据。法理学（Jurisprudence）是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。

　　法的价值就是法这种客体对于主体所具有的积极意义，是法对主体需要的满足及其程度。换而言之，是法律的存在给人类社会带来的美好的、正面的、积极的意义法这样一种社会规范有哪些为人所重视的性状、属性和作用。所谓价值是指客体能够满足主体的需要。 　　法的特征 : 　　1、法是具有规范性、概括性和可预测性的社会规范； 　　2、法是国家制定或认可的社会规范； 　　3、法是规定人们权利和义务的社会规范 ； 　　4、法是由国家强制力保证实施的社会规范。

一、法的价值的含义 　　法的价值是指，法这样一种社会规范有哪些为人所重视的性状、属性和作用。所谓价值是指客体能够满足主体的需要。 　　（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系； 　　（2）法的价值表明了法律对人们而言所拥有的正面意义，它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分； 　　（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。 　　二、法的价值判断和事实判断 　　法的价值判断是指对某一个特定的主体有无价值、有什么价值有多大价值进行的判断； 　　事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断。 　　价值判断和事实判断的不同在于：取向，维度，方法，真伪。 　　（1）判断的取向不同：价值判断的取向是主体，而事实判断的取向是法律规则、法律制度； 　　（2）判断的维度不同：价值判断与主体的情绪、理念有关，因此带有很强的主观性，而事实判断尽可能做到中立、客观； 　　（3）判断的方法不同：价值判断的方法是规范性的判断，而事实判断是一种描述性的判断； 　　（4）判断的真伪不同。价值判断主要是看主体与客体之间价值关系的契合程度，而事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。 　　三、法的价值种类 　　价值的种类主要有三种：自由、秩序、正义。 　　自由是指法通过制度的保障，使主体的行为任意化。有法律才有自由。 　　秩序被认为是工具性的价值，这里强调的是秩序是社会生活的基础和前提。 　　正义强调的是社会生活中主体的平等和公正。正义是法的基本标准。 　　四、法的价值冲突 　　由于社会生活的多元化，价值形式之间会发生冲突和矛盾。如，自由和秩序的冲突。将学校隔离起来，以避免学生大范围的感染SARS，就是通过限制自由来保证社会的秩序。再如：公平的效益。 　　法的价值冲突是客观存在的。冲突的解决需要一种利益衡量和价值衡量。如何衡量呢？要注意以下三个原则：（1）价值位阶（价值排序原则）；（2）个案平衡原则；（3）比例原则。 　　在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？ 　　A.价值排序原则 　　B.秩序优先原则 　　C.个案平衡原则 　　D.比例原则 　　【答案】ACD

宪法学研究对象：①宪法文本 ②宪法理论 ③宪法规范 ④宪法现象及宪法运行过程宪法学研究方法：①阶级分析法 ②历史分析法 ③比较分析法 ④规范分析法 ⑤理论联系实际的方法宪法学在近代中国的发展：孙中山创立“五权宪法”（立法权、行政权、司法权、检察权、考试权）。总体上看，近代中国宪法学在内容、方法以及体系等方面形成了自身特点，但也存在历史局限性。宪法学研究存在明显的实用主义倾向，未能从整体和理念上把握立宪主义实质；宪法学的学术价值与理论风格没有得到充分的重视；宪法学知识的体系化有待进一步凝练等。实质宪法学与形式宪法学：依据对宪法规范与社会现实之间关系的不同认识划分。实质宪法学重视规范与现实相互协调的条件，主张既要考虑规范的价值，也要考虑现实生活本身的价值，以保持宪法学的生命力。形式宪法学往往把规范与现实分离开来，片面强调规范本身的价值，满足于对规范价值解释的精确性与逻辑严密性，忽视宪法现实存在的意义与实体价值，以消极的方法解决宪法规范与社会现实的冲突，不能从实际生活出发充分实现宪法的价值。

第三讲 法律解释与法律推理 　　考点1：法律解释 　　「法学理论」 　　1.法律解释的特点 　　（1）法律解释的对象，一个是法律的规定，另一个是附属的情况。 　　（2）法律解释是与具体案件相关的，解释是跟特定案件相关联的。 　　（3）法律解释具有一定的价值取向性，法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。 　　（4）法律解释受解释学循环的制约，是一个在局部和整体之间往返流转的过程。 　　2.法律解释的种类 　　（1）正式解释和学理解释 　　（2）字面解释、限制解释和扩充解释 　　3.法律解释的方法 　　（1）文义解释：即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。 　　（2）历史解释：是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。 　　（3）体系解释：也称系统解释、语境解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的相互联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明该规范的内容和含义。 　　（4）目的解释：是从法律的目的对具体法律条文含义所做的说明，即根据立法意图，解答法律条款。 　　4.当代中国的法律解释体制 　　（1）立法解释，这是全国人大常委会的解释，包括对宪法的解释和对法律的解释。 　　（2）司法解释，包括人民法院的审判解释、人民检察院的检察解释及两家的联合解释。 　　（3）行政解释，是指国务院及其所属部门在依法处理其职权范围内的事务时，对有关法律和法规所作的解释。 　　（4）地方性法规解释，制定地方性法规的人大常委会或政府主管部门所作的解释。 　　「考点解析」 　　对于法律解释这个问题，要特别注意下面两个方面： 　　其一，要准确理解法律解释的几种方法，能够做到灵活运用以解决案例。另外还要注意各种解释方法的位序问题，文义解释一般最先用，其次是历史解释，体系解释，最后往往是目的解释。 　　其二，要准确把握当代中国的“一元多级”的法律解释体制。 　　“一元”体现为“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。宪法第67条赋予全国人民代表大会常务委员会解释宪法和法律的权力；立法法第42条进一步规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（1）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”此外，国务院、中央军事委员会、人民法院、人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求。 　　“多级”则表现为除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。根据全国人大常委会1981年所发布的《关于加强法律解释工作的决议》，我国还存在着下列法定解释类型： 　　（1）凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由人民检察院进行解释。人民法院和人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。 　　（2）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。 　　（3）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 　　考点2：法律推理 　　「法学理论」 　　1.法律推理的特点 　　（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。 　　（2）法律推理要受现行法律的约束。 　　（3）法律推理是一种实践理性而非形式理性。 　　2.法律推理的基本方法 　　（1）演绎推理：主要表现为三段论推理，法律规范和案件事实是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的前提，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定（结论）。 　　（2）类比推理：也叫类推适用。一个规则适用于甲案件，而甲案件和乙案件存在实质相似，则该规则也适用于乙案件。 　　（3）辩证推理：辩证推理是对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。作为一种实质推理，辩证推理一般是在形式推理无法适用的特殊情况下进行的。 　　「考点解析」 　　关于法律推理，以下几个方面需要注意： 　　其一，准确理解什么是法律推理。法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。法律推理一般是以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则从而为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。 　　其二，准确理解辩证推理。辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现疑难案件的场合，形式逻辑的推理无法适用，这时候就需要辨证推理。辩证推理适用的情形包括：（1）法律规定本身意义模糊；（2）出现了“法律空隙”或“法律漏洞”，即在法律中对有关问题没有直接的明文规定；（3）同一位阶的法律之间发生抵触，对于如何选择适用没有法律规定；（4）某些法律规定明显落后于社会发展，如果直接适用会带来严重的不公正，即出现所谓的“合法不合理”的问题。 　　考点3：法律解释、法律推理与法律实施 　　「法学理论」 　　1.法律解释、法律推理与法律职业 　　（1）通过法律解释和法律推理，以理服人，有助于培养法律职业者的法律思维。 　　（2）通过法律解释和法律推理这种特定的思维方式，有助于保持法律职业的自律和自治。 　　2.法律解释、法律推理在法律实施中的作用 　　（1）法律解释和法律推理是法律实施的前提。 　　（2）法律解释和法律推理有助于保障法律的正确、公正实施。 　　3.法律解释与法律推理在审判中的应用 　　（1）各种法律解释方法在审判中的运用次序：从文义到目的。 　　（2）法律推理在审判中的运用：规则和价值、逻辑与经验、严格规则与自由裁量。 　　「考点解析」 　　这个考点理论性强，比较难理解，教材上写的比较简单，因此在这里有必要展开分析一下： 　　首先，法律解释和法律推理作为法律方法，对法律职业的自治及法律的正确实施具有特殊的作用。法律职业的自治要求法律从业者身份和地位独立，而且应该具有不同于伦理思维、政治思维、大众思维的特殊的理性思维，这样才能保障该职业的独立性，从深层次保障法律通过人的正确解释及推理得到正确实施。 　　其次，法律解释和法律推理作为一种人的思维活动，具有主观和客观的双重性。尤其是法律推理，一方面要严格按照规则办事，另一方面也不可避免人的价值判断。所以说，司法审判是一个在逻辑与经验、严格规则与自由裁量之间交织循环的过程。但是，这并不意味着会导致司法专断，因为还有基本的法律规则及解释推理方法约束着法官。 　　最后，法律解释与法律推理的问题，常常会和法律规则、法律原则、法的价值等其他考点混合在一起进行考核，因此在复习时应有知识点综合联系的意识及习惯。

司法独立是司法公正的自然要求。司法公正既包括实体公正(结果公正),也 包括程序公正。司法公正与否是当事人是否选择、社会是否认同法院制度的关键所在。司法独立原则，在我国又称独立行使职权原则，刑事诉讼法第5条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一规定确立了人民法院、人民检察院依法独立行使职权的原则。简介尽管这一原则要求人民法院、人民检察院作为整体独立行使职权，但是近年来的司法改革实践明确显示，法官在法院的审判活动中正享有越来越大的审判权。人民法院、人民检察院在独立行使职权过程中，必须严格遵守国家法律的规定，不得实施违反法律程序和规则的行为。

肯定不是一个版本 你得去招生院校网站上面的招生简章上看

《法学导论》

要看你考哪个学校 有些学校科目比较少 法理往后放 民法刑法诉讼法的顺序比较好 因为民刑和我们生活比较近

今天教务老师给大家收集整理了自考法理学05677教材，自考法理学05677历年真题的相关问题解答，还有免费的自考历年真题及自考复习重点资料下载哦，以下是全国我们为自考生们整理的一些回答，希望对你考试有帮助！自己自考专科法律 全国高等教育自学考试指定教材 都有哪些？103707毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表"重要思想概论4　203706思想道德修养与法律基础2　304729大学语文4　405677法理学7　505679宪法学4　600223中国法制史5　700245刑法学7　800242民法学7　900260刑事诉讼法学4　1000243民事诉讼法学5　1100261行政法学5　1200244经济法概论6　1300247国际法6 合计 66新 知 进 修 学 院 招 生 办 老 师 真 诚 为 你 解 答这你需要具体查询下下次开考计划中的科目，因为先全部买了放着也没意思，还会改版，建议你看看考试的科目确定这次你要报些什么科目再买书去。登陆自考网，在个人信息里边可以查询！非法律专业专科自考生需加试的法律自考科目你现在就是已经有专科文凭来念法律本科的自考是嘛。。那你只需要念法律的独立本科段的课程就可以了。。入学是不用考试的。。课程代码课程名称教材名称出版社版本作者00004毛泽东思想概论毛泽东思想概论武汉大学出版社1999年版罗正楷00005马克思主义政治经济学原理马克思主义政治经济学原理武汉大学出版社1999年版卫兴华00015英语大学英语自学教程高等教育出版社1998年版高远00016日语日语入门旅游教育出版社2005年版上2006年版下李翠霞张一娟张融融00017俄语新大学俄语综合教程高等教育出版社2004年版何红梅00167劳动法劳动法学北京大学出版社2003年版贾俊玲00169房地产法房地产法北京大学出版社2006年版程信和刘国臻00223中国法制史中国法制史北京大学出版社2008年版王立民00226知识产权法知识产权法北京大学出版社2003年版吴汉东00227公司法公司法北京大学出版社2008年版顾功耘00228环境与资源保护法学环境与资源保护法学北京大学出版社2006年版金瑞林00230合同法合同法北京大学出版社2004年版王利明崔建远00233税法税法北京大学出版社2000年版严振生00242民法学民法学北京大学出版社2001年版郭明瑞00243民事诉讼法学民事诉讼法学北京大学出版社2003年版江伟00244经济法概论经济法概论北京大学出版社2008年版张守文00245刑法学刑法学北京大学出版社2006年版张明楷00246国际经济法概论国际经济法概论北京大学出版社2005年版陈安00247国际法国际法北京大学出版社2007年版黄瑶00249国际私法国际私法北京大学出版社2005年版李双元00257票据法票据法北京大学出版社2007年版付鼎生00258保险法保险法北京大学出版社2000年版覃有土00259公证与律师制度公证与律师制度北京大学出版社2006年版陈光中李春霖00260刑事诉讼法学刑事诉讼法学北京大学出版社2005年版王国枢00261行政法学行政法学北京大学出版社2005年版罗豪才00262法律文书写作法律文书写作北京大学出版社2006年版宁致远00263外国法制史外国法制史北京大学出版社2000年版由嵘胡大展00264中国法律思想史中国法律思想史北京大学出版社2004年版杨鹤皋00265西方法律思想史西方法律思想史北京大学出版社2000年版张宏生谷春德05677法理学法理学北京大学出版社2007年版周旺生05678金融法金融法北京大学出版社2008年版吴志攀05679宪法学宪法学北京大学出版社2005年版魏定仁05680婚姻家庭法婚姻家庭法北京大学出版社2004年版杨大文马亿南其中有选修的。。只要修够学分就可以了~~法理学用哪个版本的教材比较好看你适用的学生对象是哪类.如果是自学,就看自学教材;如果是高校本科,那可选择的教材很多.基本上政法大学的或者是人大等的教材,法律出版社的书都可以.实际上,教材区别不大,基本知识是一样的.那位好心人有自考法理学的课件拜托，帮帮我！你可以登入 (浙江教育考试网),然后进入网络课件,再选择《法理法》就可以了。这是完全免费的网站。网络课件里有课程内容、习题、指导等。自考/成考有疑问、不知道自考/成考考点内容、不清楚当地自考/成考政策，点击底部咨询官网老师，免费领取复习资料：https://www.87dh.com/xl/

第一编参考文献7．[德]考夫曼、哈斯默尔主编．当代法哲学和法律理论导论．北京：法律出版社，2002．8．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．9．[美]波斯纳．法理学问题．北京：中国政法大学出版社，2001．第二编参考文献．7．[英]哈特．法律的概念．北京：中国大百科全书出版社，1996．8．[奥]凯尔森．法与国家的一般理论．北京：中国大百科全书出版社，1996．9．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．10．[美]德沃金．认真对待权利．北京：中国大百科全书出版社，1998．11．[美]L.亨金．权利的时代．北京：知识出版社，1997．12．[美]贝勒斯．法律的原则．北京：中国大百科全书出版社，1996．13．[日]谷口安平．程序的正义与诉讼．北京：中国政法大学出版社，1996．14．[英]哈特．惩罚与责任．北京：华夏出版社，1989．第三编参考文献6．[德]马克思．摩尔根《古代社会》一书摘要．北京：人民出版社，1965．7．[美]霍贝尔．原始人的法．贵阳：贵州人民出版社，1992．8．[英]梅因．古代法．北京：商务印书馆，1959．9．[日]川岛武宜．现代化与法．北京：中国政法大学出版社，1994．第四编参考文献．20．[德]拉伦兹．法学方法论．五南图书出版公司(台湾)，1996．21．[德]迈耶．德国行政法．北京：商务印书馆，2002．22．[日]大木雅夫．比较法．北京：法律出版社，1999．23．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．第五编参考文献10．[美]庞德．通过法律的社会控制 法律的任务．北京：商务印书馆，1984．11．[英]斯坦、香德．西方社会的法律价值．北京：中国人民公安大学出版社，1990．12．[英]米尔恩．人的权利与人的多样性——人权哲学．北京：中国大百科全书出版社，1995．13．[英]密尔．论自由．北京：商务印书馆，1986．14．[英]洛克．政府论（上、下篇）．北京：商务印书馆，1964．15．[法]孟德斯鸠．论法的精神（上、下册）．北京：商务印书馆，1963．16．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．17．[美]罗尔斯．正义论．北京：中国社会科学出版社，1988．18．[美]麦金太尔．谁之正义？何种合理性？．北京：当代中国出版社，1996．19．[美]科斯．企业、市场和法律．上海：上海三联书店，1990．20．[美]波斯纳．法律的经济分析（上、下）．北京：中国大百科全书出版社，1997．第六编参考文献12．[法]孟德斯鸠．论法的精神（上、下册）．北京：商务印书馆，1963．13．[美]伯尔曼．法律与宗教．北京：三联书店，1991．14．[美]庞德．法律史解释．北京：中国法制出版社，2002．15．[英]科特威尔．法律社会学导论．北京：华夏出版社，1989．这是关于法理学的一些外文参考文献,我不知道你要的是文章还是一些书,这此就是书了

逻辑推理的一种，类似的有辩证推理、演绎推理、归纳推理等。

《法理学》（[美]E.博登海默）电子书网盘下载免费在线阅读链接: https://pan.baidu.com/s/1QqJRpqSP_m9HidFtCsVyUA 提取码: yfe7书名：法理学作者：[美]E.博登海默译者：邓正来豆瓣评分：9.3出版社：中国政法大学出版社有限责任公司出版年份：2017-5-1页数：640内容简介：本书主要有两方面的内容：一是试图通过这样的努力为中国法学的重建做一些知识上的基础工作，因为当时的中国法学在现代法制建设的要求或驱过程中正陷于历史性的困境之中：一方面要为这种法制建设的努力作正当性的论证，另一方面又因法学研究的长期停顿而明显缺乏这方面的法律知识支援。二是试图对学者在法律方面的疑惑做一些知识上的清理工作，因为在法律哲学思考的瓴域中，人、自然和社会在法律架构下的关系，人或法律人与法律在知识上的关系以及法律权威的正当性等问题极为繁复，绝非人们一般想象那般自明简单。作者简介：埃德加u30fb博登海默（EdgarBodenheimer），1908年出生于德国柏林，在获得海德堡大学法学博士后于1933年移民美国，此后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为法学荣誉教授。主要研究领域为法律哲学并成为“综合法理学”代表人物；主要论著有：《法理学：法律哲学和法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《责任哲学》和《英美法律体系导论》等。

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《博登海默法理学》（博登海默）电子书网盘下载免费在线阅读链接：https://pan.baidu.com/s/1Jd9XhRgCg4qzz-nM4fGYMg 密码：otw4书名：博登海默法理学作者：博登海默译者：潘汉典豆瓣评分：9.4出版社：法律出版社出版年份：2015-1页数：326内容简介：《博登海默法理学》是美国法学家博登海默于1940年出版的《法理学》第一版，原书第二版于1962年出版，第三版于1974年出版（第二、三版均更名为《法理学：法哲学及其方法》）。国内1987年由华夏出版社出版了姬敬武、邓正来翻译的该书第三版，在国内引起巨大反响，为当时法理学启蒙读物。本书第一版国内罕见。作者在第一版表达了更鲜明的立场、更犀利的观点和更自洽的思路，与后两版教科书式的叙述风格明显不同。译者潘汉典1947年已完整翻译该书，此次出版只对文字做了个别修订。作者简介：博登海默：美国著名法理学家，曾任美国政治和法律哲学学会副会长、美国比较法学会会长。潘汉典，男，现任中国政法大学比较法学研究院特聘博士生导师，中国法学会比较法学研究会、北京市法学会比较法学研究会及中国政法大学比较法学研究院顾问等职。

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英]韦恩61莫里森著：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版

所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理.在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式. 与实质推理对比学习： 著名学者休谟认为：“一切推理可以分为两类,一类是证明的推理,亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理,亦即关于事实与实际存在的推理.”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理. 实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理. 一、 形式法律推理与实质法律推理的联系 1、 追求的最终目的相同 适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程.在这一过程中,既要运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则,又要深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图,考虑其他各种复杂的社会因素来解决疑难案件.所以,法律推理的过程实际上是综合运用两种推理方式的过程,二者都是为法律适用服务的.它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为,解决争议或纠纷,调整法律关系,实现一定的法律秩序. 2、二者的适用步骤相同 适用法律有三个必经的环节：一是弄清案件事实,二是确定适用的法律条文,三是根据法律规定推理出对案件的判决结论.其中第一个环节不是纯粹推理的问题,而要靠实际调查取证来解决；第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论,属逻辑分析和推理的范畴.5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终的结论.只不过实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等. 3、二者的使用主体大体相同 有人认为,法律推理是一种司法行为,具有相当的正式性和规范性,并能够产生重要的法律后果的推理形式.6而另一些学者认为：法律推理是横贯于所有法律(立法、司法、执法、法律服务、法律研究等)活动之中“横断的”活动.7法律推理并非法官的专利,因为“法律在法院外的作用就象在法院内的作用同样繁多和重要：“法律是供普通的男男女女之用的,它被认为是他们对怎样生活而进行的某种结构”.8公民、律师和法学家们都可以使用两种法律推理方式来解决法律问题.只不过他们经推理而得出的结论不象法官那样具有法律效力和强制执行力而已.笔者认为后一种观点是正确的,因为在实际生活中,人们（无论是否是法律职业人员）都在不同程度的应用法律推理,而且大量的法律推理是在非诉讼的过程中发挥作用的,人们通过法律推理可以对法律规范形成明确的认识,并不断强化自身对法律的理解,提高自己的守法与维权意识,可以说法律调整社会关系的作用更大程度上是在这一过程中实现的.当然,谁都无法否认的是司法推理（主要是法官的推理）在法的适用中具有重要的地位,毕竟它是最具效力的法律推理,对于不同主体的法律推理有指导、检验和最终判定的作用. 4、二者在适用过程中都要进行价值判断 我国学者雍琦、金承光曾经指出,价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准,涉及法律的价值理由的是实质法律推理,否则便是形式法律推理.9这里,形式法律推理与法律分析推理,实质法律推理与法律辩证推理涵义相同.这一观点遭到了部分学者的反对.他们认为价值判断是法律推理的灵魂.没有价值判断就没有法律推理,有什么样的价值判断,就有什么样的法律推理.10笔者同意后一种观点,因为法律推理是逻辑推理在法律中的应用,法律规范本身就包含着即定的价值取向,并且人的思维活动也无法排除主观因素的影响,其中价值判断无疑是最重要的因素之一.因为价值本身是客体能够满足主体需要的有用性,而 人的一切活动都是为了追求一定的价值.因此在应用法律进行推理的过程中要完全排除价值因素是不可能的. 二、 形式法律推理与实质法律推理的区别 作为法律推理的两种基本方式,二者是有明显区别的.主要表现在以下几个方面： 1、 二者所体现的价值观念不同 形式法律推理主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式,而这三种形式也是形式逻辑中的三种基本形式.可以说形式法律推理是法律与形式逻辑的有机结合.法律就其形式而言是一种思想意志,而形式逻辑是思想意志活动必须遵循的法则；法律是一种稳定的思想意志关系,而形式逻辑是思维活动保持稳定性、确定性的根本保证.法律的确定性、稳定性和形式逻辑的稳定性有着相当一致性,两者的有机结合,就表现为稳定的法律程序,而法律程序的实质则是人类的重要活动都纳入了合法的轨道.11它所体现的价值观念是合法.所谓合法有两层含义,一是法律规范的设立要合法,即在程序、位阶等方面合法,形成井然有序、协调稳定的法律体系；二是执法和司法活动要合法,即严格依法进行,遵循严格规则主义原则,执法者和法官是“执法” 而不是“造法 ”.12例如就演绎推理而言,它就是严格依照法律规范来进行的推理,它完全遵照法律进行,基本上保持了法律的“原滋原味”,是合法价值观念的完美体现.演绎推理或称三段论的推理方式,是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发,推论出另一个性质的判断(结论).事实和法律,就是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的判断(前提),法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论).具体到法律适用过程中来讲,法律规范(一般由行为模式和法律后果二者构成)是大前提,案件事实是小前提,结论就是判决或裁定.13归纳推理和演绎推理也是一样,虽然得出的结论可能是或然性的但其仍然不能超越法律的规定,即是合法的. 实质法律推理是辩证逻辑在法律思维中的体现,其所追求的价值观念是合理.所谓合理,是指符合社会进步与社会发展、发展民主、保障人权和公序良俗的理念.实质法律推理正如有的学者所说的那样,适用法律实质推理的过程不可能象一架绞肉机,上面投入法律条文和事实的原料,下面输出判决的馅儿,还保持者原滋原味. 立法的基本价值取向为依据而进行的推理,往往是没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下所进行的,大多适用于疑难案件的处理.在一起轰动京城的医生秘密摘取尸体眼珠案中,该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件;但是,从另外一个角度考虑,器官移植是应该受到鼓励和支持的,在相关法律尚未健全的情况下,医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机,做出了秘密摘取尸体眼珠的行为,它虽然不合法,但绝不是刑法所要惩罚的对象.因此,检察机关做出了不起诉的决定.在这里法律原则以及其他各种法律的非正式渊源是我国司法机关进行辩证推理时的依据.本文由中国论文联盟www.LWLM.COM收集整理. 从上面的阐述中,可以看出两种法律推理方式在价值观念上存在着冲突——合理与合法的冲突.无数事实表明,合理与合法之间的矛盾是不可避免的.15这主要是由法律的相对稳定性与社会发展的持续性的矛盾,社会关系的复杂性和人的认识的局限性的矛盾所决定的.那么,在二者发生冲突时,应该怎么办呢?当“合理”与“合法”发生冲突时,人们就面临着是冲破不合时宜的法律禁区,还是恪守“恶法亦法”信条而置“合理”而不顾的选择.按照法理的基本观念“应然法”应高于“实然法”,法律必须遵守逻辑和历史的要求相结合的原则,因此,“合理”高于“合法”.毕竟“法律是为了人制定的,并不是人为了法律而生的.”16 2、二者的适用范围不同 形式法律推理适用范围远远大于实质法律推理.其中演绎推理在制定法国家的法律推理中占据重要地位,大多数的案件法官都是通过演绎推理来解决的.而归纳推理在判例法国家的法律推理中显得尤为重要.在判例法国家,法官处理案件时,需要将本案事实与先例事实加以比较,最终决定能否适用.这种推理,因为规则取自个案,所以适用面比较窄.类比推理是填补法律漏洞通常采取的方法之一.这种推理的前提是:该法律条文虽然没有明确规定,但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件.所以,对一个规则进行类推,是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的而不是法律的明文规定.在刑事司法领域,是不使用类推的. 实质法律推理主要适用于疑难案件的处理.美国法哲学家埃德加?博登海默在谈及运用实质法律推理的必要性时,列举了三种情况：⑴、法律没有提供解决问题的基本原则；⑵、法律规范本身相互抵触或矛盾；⑶、某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正.17有的学者认为上述列举还不够全面,实质法律推理的适用大体包括以下几种情况：⑴、出现“法律空隙”；⑵、法律规范的涵义含混不清；⑶、法律规范相互抵触；⑷、面临“合法”与“合理”相悖的困境 ；⑷、法律条款包含了多种可能的处理规定.18 3、 二者所采用的推理方法不同 形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方法,如演绎推理、归纳推理和类比推理.而实质法律推理采用的是辨证推理的方法.博登海默根据亚里士多德的观点,“辩证推理乃是要寻求‘一种答案,以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题".……由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的‘基本原则",所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合理的论据去探索真理.”辩证推理的方法包括:“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案.”由于辨证推理需要受主体的主观意识的影响和支配,所以似乎没有形式法律推理那样有说服力,在成文法国家这种推理的适用范围极其有限.尤其在我国法律体系不够健全,法官素质有待提高的情况下,使用辨证的方法进行司法推理要慎重.否则很可能加剧司法腐败,导致司法权的滥用,降低法律的威信. 4、 价值判断在两种推理中所起的作用不同 价值判断在形式法律推理中的作用主要是既可以对大小前提的同一性进行确认,避免犯“四概念”的逻辑错误,又可以对小前提中的事实进行价值判断已区分出主要的案件事实,将“人的需要”或“立法者的价值判断”作为司法价值判断活动的标准,从而从案件事实中推出司法者的价值判断,打开由大小前提推出合理结论的逻辑通道.19充分发挥发现、比较、归类、定性和量裁、及价值导向功能.也就是说,在形式法律推理中价值判断和形式逻辑是相辅相成的,二者共同保障形式法律推理的顺利进行. 实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发,凭借演绎推理模式就可以逻辑地导出裁决、判处结论,而是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断,也就是说,实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断.20可以说实质法律推理主要依据甚至可以说唯一的依据就是价值判断.因为实质法律推理主要适用于适用法律有困难的情况下,如果离开了价值判断案件就无法解决.可见价值判断在实质法律推理中的地位是形式法律推理所无法比拟的.

《法理学》（[美]E.博登海默）电子书网盘下载免费在线阅读资源链接：链接: https://pan.baidu.com/s/11O-4cl31ePUSB2gFUNmz6g 提取码: sghh书名：法理学作者：[美]E.博登海默译者：邓正来豆瓣评分：9.3出版社：中国政法大学出版社有限责任公司出版年份：2017-5-1页数：640内容简介：本书主要有两方面的内容：一是试图通过这样的努力为中国法学的重建做一些知识上的基础工作，因为当时的中国法学在现代法制建设的要求或驱过程中正陷于历史性的困境之中：一方面要为这种法制建设的努力作正当性的论证，另一方面又因法学研究的长期停顿而明显缺乏这方面的法律知识支援。二是试图对学者在法律方面的疑惑做一些知识上的清理工作，因为在法律哲学思考的瓴域中，人、自然和社会在法律架构下的关系，人或法律人与法律在知识上的关系以及法律权威的正当性等问题极为繁复，绝非人们一般想象那般自明简单。作者简介：埃德加u30fb博登海默（EdgarBodenheimer），1908年出生于德国柏林，在获得海德堡大学法学博士后于1933年移民美国，此后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为法学荣誉教授。主要研究领域为法律哲学并成为“综合法理学”代表人物；主要论著有：《法理学：法律哲学和法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《责任哲学》和《英美法律体系导论》等。

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法律非溯及既往之原则不适用于有程序性质的法律。博登海默认为：“法律非溯及既往之原则，通常也不适用于那些具有程序性质的法律”。埃德加·博登海默(EdgarBodenheimer，1908年3月4日-1991年5月30日）美国统一法学的代表人物之一。出生于德国柏林，于1933年移民美国。

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某市为了加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序， 决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发公告，凡自行录下电动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料， 送经交通管理部门确认后， 被采用并在当地电视台播出后， 一律奖励200元至300元，此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆， 当地的交通秩序一时间明显好转， 市民满意， 新闻报道后， 省内甚至省外不少城市都来取经学习。但与此同时， 发生了一些意想不到的事：有违章者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后， 引起家人和同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活。有乘车人以肖像权，和名誉权受到侵害把电视台交警部门告上法庭，有违章司机被单位开除， 认为是交警部门超范围行使权利引起的 ， 有抢拍者被违章车辆撞伤后向交警部门索赔的， 甚至有利用照片向违章人索要高额的保密费。报刊将上述新闻播放后， 此举引起了社会不同的反响和争议。 法理学（Jurisprudence）是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。法理学被界定为法律的智慧，或者对“法律事业”的性质和语境的理解，而法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源。法理学专业注重培养学生德、智、体全面发展，并让学生具有坚实广博的理论基础与系统深入的专业知识。法理学专业的基本要求1、要求具有坚实的法学理论基础、全面的部门法知识和基本的人文社科知识；2、熟练掌握一门外语，能阅读本专业的外文资料，具备良好的文字表达能力；3、具有良好的理论素养和抽象概括能力，以及敏锐的洞察能力和思辨能力；4、具备优秀的学术品格和学术原创力，有较强的独立从事法学理论研究、教学、国家立法、司法工作等相关的工作能力；5、从总体上研究法和法律的一般理论，重点研究法与各种社会现象的关系，法的理念与价值，法治国家的理论与实践、现代西方法哲学、法理学前沿问题和比较法学等法学基本理论；6、并掌握和运用法学方法，开展地方立法研究等实践活动，为地方法治建设服务。

某市为了加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序， 决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发公告，凡自行录下电动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料， 送经交通管理部门确认后， 被采用并在当地电视台播出后， 一律奖励200元至300元，此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆， 当地的交通秩序一时间明显好转， 市民满意， 新闻报道后， 省内甚至省外不少城市都来取经学习。但与此同时， 发生了一些意想不到的事：有违章者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后， 引起家人和同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活。有乘车人以肖像权，和名誉权受到侵害把电视台交警部门告上法庭，有违章司机被单位开除， 认为是交警部门超范围行使权利引起的 ， 有抢拍者被违章车辆撞伤后向交警部门索赔的， 甚至有利用照片向违章人索要高额的保密费。报刊将上述新闻播放后， 此举引起了社会不同的反响和争议。 法理学（Jurisprudence）是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。法理学被界定为法律的智慧，或者对“法律事业”的性质和语境的理解，而法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源。法理学专业注重培养学生德、智、体全面发展，并让学生具有坚实广博的理论基础与系统深入的专业知识。法理学专业的基本要求1、要求具有坚实的法学理论基础、全面的部门法知识和基本的人文社科知识；2、熟练掌握一门外语，能阅读本专业的外文资料，具备良好的文字表达能力；3、具有良好的理论素养和抽象概括能力，以及敏锐的洞察能力和思辨能力；4、具备优秀的学术品格和学术原创力，有较强的独立从事法学理论研究、教学、国家立法、司法工作等相关的工作能力；5、从总体上研究法和法律的一般理论，重点研究法与各种社会现象的关系，法的理念与价值，法治国家的理论与实践、现代西方法哲学、法理学前沿问题和比较法学等法学基本理论；6、并掌握和运用法学方法，开展地方立法研究等实践活动，为地方法治建设服务。

这个问题令我吃了一惊 法学和法理学的关系不算复杂啊 从百度，google搜索栏里输入“法学和法理学”可以轻松得解 如：法理学和法学的关系（＝区别和联系） 一、法理学是法学的一般理论 法理学以“一般法”即整体法律理象为研究对象。所谓“一般法”，首先指法的整个领域或者说整个法律现实。即包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程。法理学要概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴，从而为部门法学提供指南，为法制建设提供理论服务。 “一般法”其次指古今中外的一切法。法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段的情况的综合研究，它的结论应能解释法的一切形象。 二、法理学是法学的基础理论 法理学的对象是一般法，但它的内容不是一般法的全部，而仅仅是一般法中的普遍问题和根本问题。它以其对法的概念、法的理论和法的理念的系统阐述，帮助人们正确理解法的性质、作用、内在和外在的变化因素。它所处理的主要是法的一般思想，而不是法律的具体知识。因而，法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题。 三、法理学是法学的方法论 所谓方法论是指关于方法的理论和学说。一种新的法学理论或学说的兴起，都是从研究方法的突破开始的，方法本身就成为法理学的研究对象。我胃法理学越来越重视对法学方法的研究，法理学特别注重研究如何把马克思主义认识世界的一般方法即哲学方法论具体化为认识法律现象的具体方法；注重总结我国法学工作者在法学研究中积累起来的有效方法，并通过理性化的升华，使之成为普遍有效的认识方法；注重移植其它学科的方法；注重批判地借鉴国外法学研究中的科学方法。 法学也叫法律学或者法律科学，它是以法或法律这一特定社会现象及其发展规律为自己研究的对象的各种学问的总称，是社会科学中一门重要的独立学科。 再如：法学包括法哲学（法理学）民法学，刑法学，宪法学，行政法学，…… 还可以这样分：法学包括理论法学，比较法学，经济分析法学…… 总之，法学包括法理学，法理学是法学的一般理论…… 如果是写论文的话，这不是一个好选题。各名校法理学教材中都有对法理学与法学区别和联系的论述……

　　 第二节法的发展与传统 　　一、法的发展 　　关于人类社会的法是如何发展变化的，西方不同法学家有不同的归纳和看法。英国法学家梅因认为法的发展是从身份到契约的运动。德国思想家韦伯认为法的发展是从不合理走向合理、从实质合理性走向形式合理性的发展过程。美国法学家诺尼特和塞尔兹尼克认为法的发展经过压制性法、自主性法和适应性法三个阶段。马克思主义法学认为法是从一个历史类型向另一个历史类型依次更替的过程。 　　按照马克思主义法学的理解，所谓法的历史类型，是指按照法所体现的国家意志的性质和赖以建立的经济基础加以划分的类别。凡是建立在相同经济基础、反映相同阶级意志的法就是同一个历史类型。按照这个划分标准，有史以来的法可以划分为四个历史类型，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。它们分别与奴隶制、封建制、资本主义和社会主义四种社会形态相适应。前三者由于都建立在生产资料私有制基础上，可统称为剥削阶级类型的法。社会主义法律制度根本区别予剥削阶级类型的法，它建立在生产资料社会主义公有制基础之上，反映和维护工人阶级为首的广大人民的利益和意志，是最高历史类型的法。 　　从奴隶制法发展到封建制法，继而发展到资本主义法和社会主义法，是人类社会的法发展的一般规律、总的趋势。具体到每一个国家、民族的法并不一定都会经历过这四个历史类型。人类社会的法之所以能够从一个旧的历史类型必然地发展为另一个新的历史类型，在根本上因为社会基本矛盾的运动。也就是说，社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因。但是法的历史类型的更替不可能自发地实现，而是必须通过人们有意识地进行革命变革才能实现。也就是说，社会革命是法的历史类型更替的直接原因。 　　法的历史类型的更替意味着对旧的历史类型的法的否定，用体现新的阶级意志的法加以取代，但这并不否认新法与旧法之间存在着历史联系性和批判继承关系。 　　二、法的继承与法的移植 　　(一)法的继承的含义与根椐 　　法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。法作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。 　　法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。人类社会的经济发展具有连续性，历史的每一阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历史上形成的关系，都遇到前一代传给后一代的大量的生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变，但另一方面，它们预先规定新一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。经济基础决定上层建筑，因此作为上层建筑组成部分的法也必然前后相继。(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。法不但受一定的经济基础的制约，而且对经济基础具有反作用，经济基础改变了，法律制度和法律观念不会全部消失，新兴的阶级会在不同程度上加以利用。法的发展有其自己相对独立的发展道路。法的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。社会意识的相对独立性是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这种独特的发展规律就在于每一历史时期的社会意识及其形式，都同它以前的成果有着继承关系。(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。在法的历史发展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、著作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产一代一代相传下来。(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》。 　　(二)法的移植 　　法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同～规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。 　　法的移植有其必然性和必要性：(I)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境，因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法治现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。(4)法的移植是对外开放的应有内容。 　　法的移植有以下几种类型：第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同;第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。 　　法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。 　　三、法的传统 　　法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。了解法的传统概念，需要首先了解法律文化的概念。法律文化在我国大体上有两种用法：一种是把法律文化作为分析工具，试图提出一个观察法律问题的新的视角。关于法的文化解释、文化视角都属于这种情况。另一种是用这一概念指称一个特定的对象。后一种用法又可以分为两种情况：一种认为法律现象包含着一些人类社会发展中形成的共同的法律知识、意识、技术、调整方法等的内容，这些内容属于社会的精神财富，反映了法的进步，可以称为“法律文化”;另一种则根据文化类型的不同将不同社会的法律区分为不同的文化类型，试图从一种文化的历史延续中找到其得以维系的精神内涵并进而说明、解释本国法的特殊性或法的地域性。上述各种关于“法律文化”一词的用法，都是试图从传统的角度理解法律现象，因此，从总体上看，法律文化研究的主要成果之一就是揭示了法与传统的错综复杂的关系。 　　进入20世纪后，由于比较法学的迅速发展，各国、各民族法的特殊性逐渐受到普遍关注。而民族历史传统的不同，正是各国法律，尤其是法律技术与意识领域存在种种差异的重要原因之一。因此，传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且也可能构成现实法律制度的组成部分。 　　法的传统之所以可以延续，在很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，即一个国家的法律制度可以经常随着国家制度和政权结构的变化而变化，但是人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性。因此，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。 　　所谓法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。它在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。 　　法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。按照历史唯物主义的观点，一方面法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分受到经济基础的制约，经济基础决定着上层建筑的性质和发展变化;另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。 　　四、西方国家两大法系 　　法系是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。据此分类标准，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。 　　法系划分的理论依据主要是法的传统。依据这个标准，世界各国的法律就能够分成数目有限的不同类别。在历史上，世界各主要地区曾经存在过许多法系，诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系，等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。 　　民法法系( Civil Law System)，是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以又称为大陆法系、罗马一德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。例如，在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等;在亚洲有日本、泰国、土耳其等;此外，还有加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。可见，民法法系是一个影响非常广泛的法系。 　　普通法系( Common Law System)，是指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法，被称为普通法法系、英国法系;又由于它以判例法为法的主要表现形式，因而被称为判例法系;由于在现代它是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。这一法系的范围，除了英国(苏格兰外)以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。 　　民法法系与普通法系都属于西方国家，并且受其影响的国家也主要是资本主义国家以及工业化国家，因此，它们有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等，但因各自的传统不同，它们之间又有定的区别。这些区别，从宏观的角度看，可以分为： 　　第一，在法律思维方式方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维，注重类比推理。 　　第二，在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。 　　第三，在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基 　　础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。 　　第四，在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制诉讼程序。 　　第五，在法典编纂方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。 　　另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。

现代意义上的法理学，通常是指研究法的基本问题、一般问题和共通性问题的专门学问，即作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问。法学是以法律这个社会现象为研究对象的学科。主要研究法律的原理和发展规律，法律的本质、特征、形式和作用，法律的制度和实施，以及各种法律规范、法律现象和法律思想。

　　法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。它的研究范围十分广泛，主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。　　法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上来研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科。 法理学在法学体系中占有特殊地位．这个特殊地位就是：它是法学的一般理论，基础理论和方法论

第六节 法与人权 　　一、人权的概念与层次（应有权利 法律权利 实有权利） 　　（一）人权的概念 　　人权是指人所应当具有的起码的生存条件。人权首先属于一种应然的权利。国家政权把人权里面基本的要素用法定的形式固化下来形成法律权利即公民权。 　　1、人权的主体是人的个体(自然人)和群体(包括团体、集体等范畴)。 　　（1）人权从其本来的意义上讲，就是“人的权利”，即所有人都可以享受的权利。 　　（2）个体人权与集体人权是统一的。 　　○1个体人权，即自然人亦即世界上所有人的人权； 　　○2集体人权，包括国内集体人权(如民族种族权利、妇女儿童权利、残疾人权利、人犯和罪犯权利等)和国际人权，后者主要是国家，也包括一些地区。 　　（3）一般说来，个人人权是集体人权的基础，集体人权是个人人权的保障。因此，必须把个人人权和集体人权统一起来，国家和国际社会对这两类人权都应予以高度重视和切实保障。 　　2、人权的客体乃是人为了在自然界和社会生存、活动和发展所必需的诸种物质的和精神的条件，即各种物质和精神的需要和利益。 　　（1）既是人与生俱来的权利，同时也是后天所不断增进的权利； 　　（2）不仅包括生存权与发展权这两项最重要的基本人权，同时还包括人身权利、政治权利、经济权利和社会权利等各方面的权利。 　　（3）人权的总的价值取向就是人能够真正掌握自己的命运，这对处于同一历史发展阶段上的各民族和国家都具有相似性。 　　3、自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。 人权不仅与神权、王权相对立，而且，人权的平等要求的锋芒所向，必然是种种特权。 　　4、人权在本原上具有历史性。 　　人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终是由一定的物质生活条件所决定的。它的具体内容和范围总是随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展的。不同时代对人权的取舍、理解和使用都会有所差异。 　　（二）人权的层次 　　1、应有权利 　　（1）人权首先是一种道德权利，属于应有权利的范畴，即基于人的本性和本质所应该享有的权利。人如果失去了这些权利就失去了做人的资格。 　　（2）一般认为，人的自然属性决定人对人权的要求是共同的，而人的社会属性对人权的要求又是不同的。因此，人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。 　　2、法律权利 　　（1）人的“应有权利”只有法律确认为“法定权利”后才有实现的可能。 　　（2）人权不同于公民权。人权是公民权构成的基础和源泉。公民权是由人权所派生的，是它的重要的政治法律表现。不过是人权的一个部分、一个层次、一种特定的表现方式。相对于公民权，人权更根本、更稳定、更深层。 　　3、实有权利 人权作为一种道德权利与法律权利，仅仅为人权的实现提供一种可能性与资格，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。 　　二、法与人权的一般关系 　　（一）人权可以作为判断法律善恶的标准 　　（二）法是人权的体现和保障 　　1、人权的实现要靠法律的确认和保护。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只能停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。与其他保护手段相比较，法对人权的保障具有如下明显的优势： 　　（1）它设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护(如政策)手段的随机性和相互冲突的现象； 　　（2）人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、权威性和普遍有效性。 　　2、人权往往通过法律权利的形式具体化。法律权利无疑是人权的首要的和基本的内容，可以说大部分人权都反映在法律权利上。人权与法律权利的关系具体表现为： 　　（1）人权的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利； 　　（2）法律权利是人权的体现和保障。人权只有以法律权利的形式存在才有其实际意义。基本人权必须法律化。 　　（3）影响人权转化为法律权利的因素： 　　○1一国经济和文化的法制状况。 　　○2某个国家的民族传统和基本国情。 　　三、人权的法律保护 　　1、人权的法律保护在实践中主要表现为国内法的保护； 　　2、“二战”以后，人权保护形成了国际法的一个重要部门； 　　3、我国政府已经签署了《经济、社会、文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》。其中，《经济、社会、文化权利国际公约》业已批准。

一、法律关系的概念 　　法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。如企业与职工依法订立劳动合同后，就构成了双方的劳动法律关系。法律关系由法律关系主体、法律关系内容(权利义务)和法律关系客体三要素构成。 　　（一）法律关系的性质和特征 　　1．法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，这一命题至少说明三个问题：第一，法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范存在，就不可能产生法律关系。第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的（如政治关系、经济关系、行政管理关系等），也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的（如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系），还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身（如新法所保护的关系不等于刑事法律关系）。即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。例如，民事关系（财产关系和身份关系）也只有经过民法的调整（即立法、执法和守法的运行机制）之后，在具有了法律的性质，成为一类法律关系（民事法律关系）。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体的贯彻。换言之，人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的实现状态。在此意义上，法律关系是人与人之间的合法（符合法律规范的）关系。这是它与其他社会关系的根本区别。 　　2．法律关系是体现意志性的特种社会关系。从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，正在于它体现国家的意志。这是因为，法律关系是根据法律规范有目的、有意识的建立的。所以，法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。在这个意义上，破坏了法律关系，其实也违背了国家意志。 　　但法律关系毕竟又不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。因此，特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致（如多数民事法律关系）。也有很多法律关系的产生，往往基于行政命令而产生。总之，每一个具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示，呈现出复杂的情况，不可一概而论。 　　3．法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系，它是法律规范（规则）“指示”（行为模式，法律权利和义务）的规定在事实社会关系中的体现。没有特定法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。在此，法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系（社团组织内部的关系）的重要标志。 　　（二）法律关系的种类 　　在法学上，由于根据的标准和认识的角度不同，可以对法律关系作不同的分类。本书采用下列分类： 　　1．调整性法律关系和保护性法律关系。按照法律关系产生的依据、执行的只能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整只能的法律关系，它所实现的是法律规范（规则）的行为规则（指示）的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护只能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。 　　2．纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。纵向（隶属）的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系（旧法学称“特别权力关系”）。其特点为：（1）法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关，在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差别。（2）法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。与此不同，横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原、被告关系等。 　　3．单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系。按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据，可以将法律关系分为单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。所谓单向（单务）法律关系，是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系（如不附条件的赠与关系）。单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素。其实，一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。双向（双边）法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然。例如，买卖法律关系就包含着这样两个相互联系的单向法律关系。所谓多向（多边）法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双方法律关系，例如，行政法中的人事调动关系，至少包含三个方面的法律关系，即调出单位与调入单位之间的关系，调出单位与被调动者之间的关系，调入单位与被调动者之间的关系。这三种关系相互关联，互为条件，缺一不可。 　　4．第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依赖建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均由主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系（主法律关系），保护性法律关系是第二性法律关系（从法律关系）；在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律（主法律关系），程序法律关系是第二性的法律关系（从法律关系），等等。 　　二、法律关系主体 　　（一）法律关系主体的含义和种类 　　法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中，一定权利的享有者和一定义务的承担者。在每一具体的法律关系中，主体的多少各不相同，在大体上都属于相对应的双方：一方是权利的享有者，成为权利人；另一方是义务的承担者，成为义务人。 　　在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类： 　　1．公民（自然人）。这里的公民既指中国公民，也指居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。 　　2．机构和组织（法人）。这主要包括三类：一是各种国家机关（立法机关、行政机关和司法机关等）；二是各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；三是各政党和社会团体。这些机构和组织主体，在法学上可以笼统的成为“法人”。其中既包括公法人（参与宪法关系、行政法律关系、刑事法律关系的各机关、组织），也包括私法人（参与民事或商事法律关系的机关、组织）。中国的国家机关和组织，可以是公法人、也可以是私法人，依其所参与的法律关系的性质而定。 　　3．国家。在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。例如，国家作为主权者是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人。在国内法上，国家作为法律关系主体的地位比较特殊，既不同于一般公民，也不同于法人。国家可以直接以自己的名义参与国内的法律关系（如发行国库券），但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。 　　（二）权利能力和行为能力 　　公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。 　　1．权利能力。又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得的权利、承担义务的前提条件。 　　公民的权利能力可以从不同角度进行分类。首先，根据享有权利能力的主体范围不同，可以分为一般权利能力和特殊的权利能力。前者又称基本的权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或者解除。后者是公民在特定条件下具有的法律资格。这种资格并不是每个公民都可以享有，而只授予某些特定的法律主体。如国家机关及其工作人员行使职权的资格，就是特殊的权利能力。其次，按照法律部门的不同，可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。这其中既有一般权利能力（如民事权利能力），也有特殊权利能力（政治权利能力、劳动权利能力）。 　　法人的权利能力没有上述的类别，所以与公民的权利能力不同。一般而言，法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定的。 　　2．行为能力。是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。 　　公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。因此，公民是否达到一定年龄、神智是否正常，就彻骨挪威公民享有行为能力的标志。例如，婴幼儿、精神病患者，因为他们不可能预见自己行为的后果，所以在法律上不能赋予其行为能力。在这里，公民的行为能力不同于其权利能力。具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。这表明，在每个公民的法律关系主体资格构成中，这两种能力可能是统一的，也可能是分离的。 　　公民的行为能力也可以进行不同的分类。其中较为重要的一种分类，是根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力。权利行为能力是指通过自己的行为实际行使权利的能力。义务行为能力是指能够实际履行法定义务的能力。责任行为能力（简称责任能力）是指行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力。它是行为能力的一种特殊形式。 　　公民的行为能力问题，是由法律予以规定的。世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。（1）完全行为能力人。这是指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人（公民）。例如，在民法上，18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。（2）限制行为能力人。这是指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的公民。例如，我国民法通则规定，10周岁以上的未成年人，不能完全辨认自己行为的精神病人，是限制行为能力人。中国刑法将已满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人（不完全的刑事责任能力人）。（3）无行为能力人。这是指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。在民法上，不满10周岁的未成年人，完全的精神病人是无行为能力人。在刑法上，不满14周岁的未能年人和精神病人，也被视为无刑事责任能力人。 法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。表现在：第一，公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。第二，公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。也就是说，公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力也就同时消灭。 　　三、法律关系的内容 　　（一）法律关系主体的法律权利和法律义务 　　法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范的指示内容（行为模式、法律权利与法律义务的一般规定）在实际社会生活中的具体落实，是法律规范在社会关系中实现的一种状态。 　　法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务（法律上规定的权利和义务）虽然都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法的效力还是存在一定的差别。具体表现在三个方面：（1）所属的领域不同。作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务，即“应有的”法律权利和义务，属于可能性领域。法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律（遵守法律或适用法律）的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务，即“实有的”法律权利和义务，属于现实性领域。在社会生活中，法律上所规定的权利和义务，也只有转化为法律关系主体实有的权利和义务，才能使法律对社会的调整达到有效的结果。（2）针对的主体不同。法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有不特定的主体（包括公民、法人、国家机关等）。而法律关系主体的权利和义务所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中的有关主体（双方当事人或权利人和义务人）。一旦特定的法律关系主体依照法律规范“指示”内容进行法律活动，那么就享有实际的法律权利，或者履行特定的法律义务。此时法律关系主体之间的权利和义务就可能发生这样或那样的联系。（3）法的效力的不同。法律上的权利和义务由于针对的是不特定的主体，因而属于“一般化的法律权利和法律义务”，其具有一般的、普遍的法的效力。一国之内的所有相关主体均应遵守法律上的权利和义务的一般规定。而法律关系主体的权利和义务由于针对的是特定的法律主体，故属于“个别化的法律权利和法律义务”，其仅对特定的法律主体有效，不具有普遍的法的效力。 　　既然法律关系主体的权利是特定的、实有的、个别化的，那么法律关系主体的权利和权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系又有区别。两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。两者的区别是：第一，任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。 　　（二）法律关系主体的权利和义务的实现 　　法律权利和法律义务在由法律的一般规定转化为法律关系主体的实有权利和义务以后，也还存在着一个现实问题，权利不能实现就歪曲了它的本质，而义务不能实现就造成了对权利人利益的损害。当然，法律权利和法律义务的实现是一个复杂的问题，从大的方面讲，它取决于一个国家的物质生活条件和水平，取决于政治民主和法治（法制）发展的状况以及科学文化条件和道德人文环境的改善，等等。从主观方面讲，权利和义务能否实现还要看法律关系主体之间各种关系的发展，法律关系主体的行为能力的状况，以及是否有法律认识上的错误和不以人的意志为转移的事件的发生，等等。例如，权利人出于友情或同情而放弃权利，免除义务人的义务。再如，由于发生了不可抗力的事件，义务人不能履行义务。在这两种情况下，权利自身并没有实现。 　　权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。国家除了要不断创造和改善物质条件、政治条件和文化条件以外，还必须建立和健全法治，通过法律手段来完善来保证两者在社会生活和社会关系中的落实。仅就法律权利的实现而言，国家通过法律的保障具体表现在：（1）通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性；（2）通过限制国家机关（尤其是行政机关）的权力，建立“依法行政”、“依法司法”的制度来保障权利；（3）通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。 　　然而，也必须看到，就权利本身来讲，它在现实法律生活中总是表现为外在的行为，因此总归有一个适度的范围和限度。超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成“越权”或“滥用权利”，属于违法行为，必然招致法律的禁止甚或制裁。因此，法律对权利作适当的限制是完全必要的，严格的讲，限制是法律为人们行使权利确定技术上、程序上的活动方式及界限。但这种限制是以保障作为前提的，限制是为了更好的保障。诚然，权利不是绝对无限制的，同样法律也不能绝对无限制的剥夺或取消人们的权利。因此，这里的限制应当有一个适度的平衡。 　　像权利是有限度的一样，义务也是有限度的。而要求义务人作出超出“义务”范围的行为，同样是法律所禁止的。义务的限度具体表现在：（1）实际履行义务的主体资格的限制。例如，某人虽然按照法律应承担义务，但由于其不具备履行义务的能力，则权利人不得强迫该义务人履行义务。（2）时间的界限。义务在大多数情况下都是有一定的时效或时间界限的，超过了时效或时间界限，义务就不复存在。例如，父母对子女的抚养义务通常应以子女达到成年为限。（3）利益的界限。在权利和义务的资源分配上，既然权利人不可能永远无限制的享有社会的利益，那么义务人也就不可能永远承担社会的不利和损害。要求义务人对国家、社会和他人无限制的尽义务，而漠视义务人所应有的正当权益，同样是违背事物的性质和正义原则的，也是非常错误的。正如权利人在享受权利时必须履行相应的义务一样，义务人在尽义务时，也同样有自己的权利。

法律的正义性（一）所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有"善、恶"，法律也有"善、恶"，这就是所谓的"良法"与"恶法"。符合于"社会正义"的法律是"良法"，违背"社会正义"的法律就是"恶法"。历史上曾经存在过的许多"恶法"，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将"私通"者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的"收容遣送"制度、规定撞了白撞的地方性法规，就属于"恶法"。（二）正义性与法律评价：正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的"命令"，绝不仅是立法机关制定的"行为规则"，"主权者"、"立法机关"也不能随意制定"法律"，所制定的法律必须符合于"社会正义"的要求。只有符合于"社会正义"的法律法规，人民才有服从和遵守的义务。对于违背"社会正义"的法律，即所谓"恶法"，应当通过"违宪审查程序"予以废止，或者通过"统一解释法律法规程序"回避其适用。当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用"正义性"标准予以评价、批判。至少是不要为"恶法"辩护，不要制造所谓的"根据"、"理由"，把"恶法"硬说成"良法" 。当我们参与法律的起草、修改工作时，一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件，也应持慎重态度，一定要再三斟酌，我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案，是否符合于社会正义。（三）正义性与法律职业:一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了"公平正义"！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标和判断标准！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法律的正义性，不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。(四)正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决；违背社会正义的判决，无论在程序上和实体法上如何"合法"，都是错误的判决！（五）正义性与诚信解释：当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两种方案均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方法：先假定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假定采用第二种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系丧失平衡，亦即使无辜的受害人没有得到救济，诚实守信的履约方的合法利益未受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚，反而获得不正当利益，则应当判定这一裁判方案是错误的，当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系大体平衡，亦即使无辜的受害人得到救济，诚实守信的履约方的合法利益受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚，则应当判定这一裁判方案是正确的，应当采用这一方案裁判本案。（六）实质正义与形式正义：社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。程序规则、证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判的妥当性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得注意的是，近几来来，在法院裁判工作中，出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实质正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视"法官"的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的"人"，对案件"事实"进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的"人"尽可能地"发现"案件的"事实真相"，以形成"内心确信"。绝不是要"代替"案件的"事实真相"，代替法官的"内心确信"，更不是要取代"法官"。质言之，裁判活动的"主体"是"法官"，而不是"程序"，无论如何科学、精密的程序也取代不了"法官"。程序规则只是形成法官"内心确信"的工具，正如"程序正义"只是实现"实质正义"的手段。司法改革也好，庭审改革也罢，法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言："惟有法官的人格，才是法律正义的保障"

　　法律的正义性　　（一）所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有"善、恶"，法律也有"善、恶"，这就是所谓的"良法"与"恶法"。符合于"社会正义"的法律是"良法"，违背"社会正义"的法律就是"恶法"。历史上曾经存在过的许多"恶法"，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将"私通"者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国去年被废止的"收容遣送"制度、规定撞了白撞的地方性法规，就属于"恶法"。　　（二）正义性与法律评价：正因为法律有正义性，才使具体的法律法规成为被批评、评价的对象。法律绝不仅是主权者的"命令"，绝不仅是立法机关制定的"行为规则"，"主权者"、"立法机关"也不能随意制定"法律"，所制定的法律必须符合于"社会正义"的要求。只有符合于"社会正义"的法律法规，人民才有服从和遵守的义务。对于违背"社会正义"的法律，即所谓"恶法"，应当通过"违宪审查程序"予以废止，或者通过"统一解释法律法规程序"回避其适用。　　当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用"正义性"标准予以评价、批判。至少是不要为"恶法"辩护，不要制造所谓的"根据"、"理由"，把"恶法"硬说成"良法" 。当我们参与法律的起草、修改工作时，一定要慎之又慎。这是在为人民制定行为规则，为法官制定裁判规则，容不得任何轻率和半点私心。我们撰写论文、讨论案件，也应持慎重态度，一定要再三斟酌，我们所主张的新观点、提出的立法建议和裁判方案，是否符合于社会正义。　　（三）正义性与法律职业:一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了"公平正义"！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标和判断标准！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！　　法律人以研究法律、适用法律为职业。但这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法律的正义性，不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。　　(四)正义性与裁判妥当性：法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决；违背社会正义的判决，无论在程序上和实体法上如何"合法"，都是错误的判决！　　（五）正义性与诚信解释：当对于如何裁判案件存在两种不同方案，而两种方案均有其理由，一时难以判断哪一个方案更为妥当时，应采用诚信解释方法：先假定采用第一种方案裁判本案，并对所作出的判决结果进行评价；再假定采用第二种方案裁判本案，并对所作出判决结果进行评价。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系丧失平衡，亦即使无辜的受害人没有得到救济，诚实守信的履约方的合法利益未受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方非但没有受到惩罚，反而获得不正当利益，则应当判定这一裁判方案是错误的，当然不能采用。如果采用某一方案所作出的判决结果，使当事人之间的利益关系大体平衡，亦即使无辜的受害人得到救济，诚实守信的履约方的合法利益受到保护，违反法律、违反合同的加害人、违约方受到惩罚，则应当判定这一裁判方案是正确的，应当采用这一方案裁判本案。　　（六）实质正义与形式正义：社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。　　程序规则、证据规则和举证责任分配原则，属于形式正义。具体案件裁判的妥当性，即最终在具体案件的当事人之间实现的正义，属于实质正义。值得注意的是，近几来来，在法院裁判工作中，出现了过分强调程序正义，以程序正义代替实质正义，甚至否定实质正义的的倾向。必须指出，程序规则、证据规则和举证责任分配规则,都只是手段而绝非目的，裁判的目的只能是在具体案件的当事人间实现实质正义。　　法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端。片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视"法官"的作用，不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是行使裁判权的"人"，对案件"事实"进行裁判。之所以需要程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的"人"尽可能地"发现"案件的"事实真相"，以形成"内心确信"。绝不是要"代替"案件的"事实真相"，代替法官的"内心确信"，更不是要取代"法官"。　　质言之，裁判活动的"主体"是"法官"，而不是"程序"，无论如何科学、精密的程序也取代不了"法官"。程序规则只是形成法官"内心确信"的工具，正如"程序正义"只是实现"实质正义"的手段。司法改革也好，庭审改革也罢，法官人格的塑造才是关键。正如自由法学和法社会学的倡导者爱尔里希所言："惟有法官的人格，才是法律正义的保障"

形式正义与实质正义相对；程序正义与实体正义相对。　　法律是试图用理性的行为模式去规整人的行为的制度建设。其首先就表现在运用一般性规则去解决实际问题的倾向。这些一般性规则给人类社会带来了一致性、连续性和确定性。是人类社会的公共治理免于不可预测的突变情形，使人们有序安排自己的生活成为可能。简单说来，就是从“人治到法治”，实现了形式正义。从这个意义上说，程序正义与形式正义是基本一致的，都是用一般性的规则去规整人的行为。　　但是，形式正义过于强调形式上的一致性。而规则的形式上的一致性虽然有助于消除任性与偏见，但规则本身的内容可以是非理性和专横的。如立法规定所有的左撇子不得从政之类。　　所以，对形式正义的滥用，往往导致非正义。法律规则需要增加实质的内容，如最低限度的自由等。从而消解 “法律暴政”，实现了形式正义和实质正义的统一。　　程序正义往往指诉讼法上的操作制度，回避制度，禁止刑讯逼供，庭审公开。这些制度，除了带来规则上的一致性外，还直接指向某些价值。禁止刑讯逼供有保障人权的价值内涵，回避制度、庭审公开都是彰显司法公正价值的重要保障。从这个角度上说，程序正义与需要实质正义价值填补的形式正义就不一样了。

依据亚里士多德对于正义原则的划分，这也影响了罗尔斯的正义论，我们正义分为分配的正义和矫正的正义。那么你可以看到如果人人均等呢，那么必然需要一个矫正来确定实质正义。可以说法治或者法律体系预先规定的制度，只是一种形式正义，平等原则，而平等未必一定产生正义，举例来说，因为绝对的平等恰恰不能促成正义针对个体机会充足的发展，但是矫正的正义恰恰又是在机会不均等下出现差异后的一个保证，也就是矫正的含义。这个其实是罗尔斯的正义论，我从上课的笔记为你截取一点：罗尔斯认为正义的两个原则——1平等自由原则；第二，不平等的安排原则；第三，属于差别原则和公平机会平等原则。纯手打望采纳

告密者困境：法学的政治学 从某种意义上，哈特与富勒的论战之所以引起法律与道德关系的讨论，就在于在“告密者案件”中，法律实证主义所主张的法律与道德分离在现实中陷入了一个困境之中，即“道德上恶的法律所导致的一系列困境”。[77]1944 年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境，如果严格坚持实证主义的“法律就是法律”的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，但是，如果要惩罚这些人的，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。事实上，德国的法院正是这么做的，对这个案件，德国的法院援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念"。”[78]后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律被能够被看作是法。”[79] 面对这些判决，人们欢呼雀跃，赞颂这是自然法学说的胜利，标志着实证主义被彻底打翻在地。拉德布鲁赫的法哲学观点从相对主义转向自然法的观点实际上迎合了德国法院在解决这些道德困境中的司法理念。但是，在哈特看来，这种以绝对的正义之类的价值的宣布法律的无效，仅仅实现了使做出极不道德行为的妇女受到惩罚的目的，而且是依赖宣布1934年制定的法律无效而实现的。至于这种做法是否明智，哈特明确表示了疑问。在哈特看来，面对这种困境，除了诉诸自然法之外，我们必须面对两个选择：“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。”如果我们要采取后一种方式的话，我们必须充分意识到，在以这种方式实现惩罚的过程中，我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时，我们必须明确：难题究竟是什么？不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法，运用这一原则之弊害在于：它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观主义，认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处，而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。 对于惩罚那个妇女为例的恶法的法律效力问题，德国法院和哈特采取了不同的手段实现了同样的目的。那么哈特为什么要采取这种解决问题的方式呢？在哈特看来这不仅仅坚持了法律实证主义理论的立场，具有知识上的价值，而且涉及到了一个道德问题，具有道德上的价值。一方面这种方式体现了坦率的美德，这不仅是管理法律中的美德之一，而且是道德中的某种美德。另一方面，是由于采取这种方式展示了一种强有力的“道德批判”，而这种东西在拉德布鲁赫那里被混淆掉了。 由此，我们看到哈特与拉德布鲁赫之间的差异，在拉德布鲁赫看来，纳粹的法律由于在其实质内容是违背最基本的人道的法律的，这样的法律本来就应该是无效的法律，法院不应该适用这样的法律，因此，战后法院依据自然法原则来处理告密者问题意味着正义的伸张，因为在他看来，有一个超越于法律的永恒的道德原则存在。但是，在哈特看来，这种诉诸自然法的主张来处理告密者问题，实际上掩盖了告密者问题中所隐含的伦理困境：我们必须在两种恶或者两种善之间进行选择，要么纵容告密者这种不人道的行为，要么采取违背法律常规原则的溯及继往的法律（某种“恶法”）来惩罚这种行为。在哈特看来，并不存在一个绝对永恒的道德原则，只有各种道德之间的冲突，而拉氏的主张实际上以一种“鼓励浪漫的乐观主义”掩盖了告密者问题中隐含的这种道德困境，从而“混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式”： 我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们道德关注。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的；如果他们迫不得已而对此事作认真的思考，那么，在接受这一观点之前，便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。 换句话说，法律实证主义不是诉诸深奥哲学问题来解决法律与道德的冲突问题，而是以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律。 如果我们从富勒所提出的法理学为人们的行为提供了怎样的一种努力方向来考量的话，我们就要追问法律实证主义在政治实践中的意义是什么？难道哈特的法律实证主义真的仅仅分析规则、清晰的表述规则，而不关系法律的目的或者价值问题？如果说法律实证主义这种解决法律与道德问题的法律方案要取代古典的哲学方案而获得正当性的，它必须要解决哲学方案中留下来的问题：法律的目的或者价值是什么？这意味着哈特不仅要在理论上来捍卫法律实证主义坚持的法律与道德分析，而为要在实践的政治或者伦理意义上来捍卫这种理论的正当性，而不仅仅是采取鸵鸟政策将这种理论归之于一个单纯的认识而回避掉这个问题，这可能是作为技术操作的概念法学的态度，而不是作为法哲学的法律实证主义的态度。 因为，尽管法律实证主义自诩为法律的科学，但是，这种“科学”并不象物理学或者数学那样在书斋里认识真理，成为一种单纯的解决社会问题的技术，而且是要成为哲学，尽管这种哲学要建立在技术的基础上，而不想古典哲学那样建立在沉思的基础上。因此，实证主义的法哲学必然将自己建立在实践的基础之上，不仅要阐述它在理论上的正确性，而且要阐述它在实践中的正当性，即不仅要阐述法律实证主义的理论立场，而且要阐述法律实证主义的政治立场，也就是哲学立场。 在哈特看来，法律实证主义建立在功利主义的政治立场上，“功利主义者坚定地但是站在其功利主义的立场上，代表了在法律和政制方面所有自由主义的原则。从来没有人像功利主义者那样以平静而又健全心智将改革的激情与对法律的尊重结合在一起，而同时又对控制权力的滥用给予了应有的重视，即使权力掌握在改革者的手中也是如此。”我们可以在边沁的著作中发现上述对法律实证主义进行道德或政治批评家们所主张的政治或者道德观点，比如法治、自然法、政治自由权、法制原则等等。在这个意义上讲，攻击法律实证主义者的政治或者道德主张是站不住脚的。“边沁和奥斯丁并不是枯燥无味的分析家，当城市被大火焚烧的关键时候依然沉溺于语词的区分之中；相反，他们是改革应当的急先锋，这场运动充满了激情而又取得巨大的成功，它艰苦努力以创造一个更美好的社会和更美好的法律。”[83] 如果说法律实证主义者和它的批评者自然法学在政治立场上是一致的，那么为什么他们要区分法律与道德呢？这种区分的意义是什么呢？哈特看来“边沁和奥斯丁这两位思想家坚持这种区分的主要原因就在于让人们随时看到道德上恶法的存在所引出的明确的问题，让人们明白法律命令的权威所具有的独特特征。”边沁将法律治理下的生活诀窍概括为“不折不扣地遵守法律，随心所欲地审查法律”。但是，边沁作为法国大革命的观察者，他意识到仅仅诉诸对恶法的抵抗是不够的。他认为这正是混淆法律与道德的结果，一方面无政府主义者主张，这不应当是法律，因此我可以不理他；另一方面是无政府主义的反对者，主张这是法律，因此这就是应当做的。这两种观点在边沁看来都来自布莱克斯通的主张：与神法矛盾的法律是无效的。“因此，有两种只有坚持法律与道德的区分才可以帮助我们安稳渡过的危险：一种危险是在人类的法律应当是什么的概念中，现存的法律和及其权威被销解了，另一种危险是现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。”[85] 在这个意义上，法律实证主义之所以坚持法律与道德的分离，就是为了反对道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰或者侵蚀。所以，法律实证主义种的法律与道德的分离主题与其说产生于证实主义哲学的方法论，不如说产生于自由主义的政治哲学。这一点尤其体现在哈特和凯尔森的理论之中。尽管二者在方法论上有所不同，但是，他们二人都建构了一个无需政治权力推动的、自足的规则或者规范体系，一个独立的法律科学知识和法律职业实践的场域，一个“前政治的法律图景”。用斯密特的话来说，“主权，……这个庞大的法律机器的工程师已经被急剧地推到了一边，现在，法律机器是自行运作的。”如果是凯尔森的理论是对德国的国家社会主义的担忧，哈特的理论是对福利主义国家干预的担忧，这种担忧和边沁对法国大革命的担忧是一致的，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的。由此可见，法律实证主义者并不象批评者所想象的那样与集权主义制度具有内在的联系，相反，他们具有巨大的道德和政治热情，来改革法律，创造美好的世界。如果说这种政治热情在边沁那里直接体现出来的话，那么在凯尔森那里是间接地体现出来，而在哈特这里简直是以隐含的方式流露出来的。 尽管法律实证主义将法律想象为一个没有工程师的自动运行的机器，多少暗示了现代法律没有灵魂的技术特征。这个机器可能没有灵魂，但是这个机器真的能摆脱主权着这个工程师的幽灵吗？法律实证主义无法解答这个问题，但是，它至少揭示了这个问题，而不出象拉德布鲁赫的自然法的乐观主义那样遮盖了这个问题。因此，法律与道德的区分主题不仅具有知识上逻辑清晰的“美”，而且有政治上诚实的“善”：当我们面对道德上认为属于“恶”的而在实践中依然有效的法律的时候，我们必须坦率地承认我们在信守法律与捍卫道德之间面临的道德困境。 面对这种困境，哈特的法律实证主义至少为人们提供了这样的努力方向：当法律实证主义主张“法律就是法律”的时候，它所指的法律仅仅在是作为社会现象有待认识的法律，它并没有说我们只能严格遵守法律而没有别的出路，相反，它坚信对法律进行自由批评这种行动可能。当我们认为一种法律太险恶了以至于不能被遵守的时候，我们具有一种道德义务来捍卫我们的道德并不惜以受到法律惩罚的风险为代价。这种立场并不是象拉氏那样通过乐观的浪漫主义掩盖了这一问题或者说回避了这一个现代社会所必须面对的问题。当我们依据道德义务或者我们自己对法律的理解对法律进行批评、更正的时候，我们关注的视角就从法律现象转移到了道德领域，从一个我们有待认识的现象，转移到一个我们有待决定的行动。这样的一种立场意味着我们从法律的认识问题转移到了公民的行动问题。正如德沃金在讨论公民不服从的时候，所指出的“当一个人决定按照指自己的判断行事是否足够审慎的时候，他必须考虑法院将会怎么反应。如果他这样的行事，他可能不得不面临着坐牢、破产或恶名。但是，最根本是我们将审慎的计算与作为一个好公民他应当如何恰当行事的问题区别开来。”因此，自由主义尽管可能堕入虚无主义，但是，这种自由主义态度恰恰解释一个人所必须具有的道德担当，一个现代道德多元困境中人们必须在行动中加以选择的担当。当然，在这种选择中，究竟什么样的选择是正当的，什么样的选择是不正当的，这已经超出了法律的范围和能力，而进入到伦理、政治和哲学的领域。这意味着哲学或者伦理不再是一个自然法这样的简单安排，而必须是每个人面对的困境的选择，一项必须承担的伦理实践。 在多元复杂的现代社会中，法律必须满足不同信仰的、不同群体、不同利益的共同需求，它必然会压制某些有价值的道德追求，尤其是这种法律以主权者的面目出现的时候。因此，在法律与道德现代解决方案中提出了这样一个问题：我们如何面对恶法？我们是象拉氏那样通过主张恶法非法而回避掉这个问题，还是正视面对恶法所面临的困难和抉择所需要的勇气和智慧？因此，“恶”法是不是法，这仅仅是一个认识问题，一个知识问题，而如何面对恶法则是一个行动问题，一个伦理实践的问题。当我们说“恶法非法”的时候，这种法律仅仅在理论上或者说仅仅在主张这种理论的人们的内心中不是法律，而不是说它们在实践中不是法律。难道我们说恶法不是法的时候，我们就可以免除法律在实践中的效力？当拉氏主张的法官不应当执行这样的法律，这不过是一相情愿的“天真”，一个多么天真幼稚的幻想，一个掩耳盗铃的幻想，以为我们认为不存在的东西就真的不存在了。 拉氏将恶法看作非法而自认为将问题解决的时候，无疑于一种鸵鸟政策，而事实上人们在实践依然要面对恶法所带了的痛苦和不幸。法律并不是一个主观的认识，而是一种物质性的力量，是一个客观的力量，尽管我们认为它是恶法，尽管我们认为这种法律不具有正当性，不具有效力，但是，这种不仅有效力仅仅是一个应当，一个美妙的现实生活中不存在的幻想。在这个意义上，“恶法非法论”仅仅弱者具有的甚至需要的一种心理上的安慰效果。如果说“恶法非法论”不是一个简单的认识或理论问题，而是一个行动或者实践问题，那么，这种行动必须面对一个问题：如果我们诉诸我们的道德信念来反对法律的时候，我们如何使自己的反对法律的努力区别与一个罪犯或者暴徒，他们不也正在以道德的名义反对法律吗？我们如何在革命和暴乱之间区分？我们如何将法国大革命和德国法西斯主义区分开来？一个以人权的名义，一个以作为历史终结的国家伦理的名义？这正是自然法理论所必须面对的问题，事实上，德国的纳粹法律与其说与法律实证主义结盟，不如说与自然法结盟，纳粹的法律无论在立法中还是在司法中无时不以道德名义获得正当性。 相比之下，哈特的态度无疑是一种更为真实或者说现实的态度，如何现实生活中反对恶法，而不是仅仅在思想的境界中反对恶；如何把恶法作为法律而加以认真地对待，把它看作是由待于改进的法律，而不是认为恶法不是法律而公然地践踏法律。正因为如此，法律实证主义号召的是一种诚实的公民的态度来认真对待法律，而不出一种机会主义的游戏态度来破坏法律。正是这种不同的立场，使得我们将对公民对法律的合法抵抗与罪犯对法律的公开破坏区分开来。不是以恶的德性来对抗恶的法律，而是以一个好公民的美德支撑着我们如何面对一个不义的法律，甚至如何面对一个腐败的城邦。这也正是哲学家苏格拉底尊重城邦的法律而自愿被处死的伦理意涵，也正是耶稣基督成全律法而不是破坏律法的伦理意涵。

法理学在法学体系中的地位。　　（1）法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。法理学不是研究法的个别性问题的学科，二十研究法的一般问题的一般理论。法理学的材料来源是通过对所有部门法材料进行高度抽象概括获得。它既提供了研究部门法学的立场、观点和方法，同时阐述了基本的概念、基本原理和基本知识，对部门法具有指导意义。　　（2）法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。法律制度史研究法律制度的发展历史，法律思想史研究法律思想、学说的发展历史，它们从制度和学说两方面来说明法律这种特殊的社会现象的历史发展，为法理学的研究提供了可靠的一。法理学的一般概念、丁一和原理都是从法律制度史和法律思想史即部门法提供的材料中科学抽象概括出来的。

　　公立中小学校和教师的关系是教育领域中的一个重要的法律关系。它决定着教育行政机关和学校各自的人事管理权限和责任范围，影响着学校的管理性质、方式及教师的法律救济方式，是当前我国教育法学研究和法制实践中的一个重要课题。 　　随着政府职能的转变和市场力量在教育领域内的渗入，我国公立中小学校和教师的关系已不再是简单的行政隶属关系，也不能等同于企业的劳动雇佣关系。我国公立中小学校和教师的法律关系不能完全归属于以上某种关系定位，是一种具有复杂性和多重性的法律关系，包括具有行政属性的管理关系、基于合同的平等的劳动关系等。这些不同性质和类型的关系并存于公立中小学校对教师的管理活动中，使得公立中小学校的教师管理同时接受行政法和民法的调整，呈现出类型上的多重性和内容上的复杂性。我国公立中小学校和教师的法律关系可以从以下几方面认识。 　　 　　一、我国公立中小学校和教师的关系是具有行政属性的管理关系 　　 　　政府作为学校的举办者，授权给学校，使学校具有一定的行政意志，所以学校管理具有一些行政管理的性质。教师对学校负责，在很大程度上是因为学校在某些方面行使了国家的权力，代表着国家。所以，公立中小学校和教师间必然存在具有行政属性的管理关系。具体来讲，包含以下几个方面的内容。 　　1．具有行政属性的管理关系存在的原因 　　（1）公立中小学校是与国家教育权的实现和公民基本受教育权的保障关系紧密的专业组织，它的行政性是固有的。公立中小学校在某些方面接受国家公共权力授权，代表国家对教师进行行政管理，这受到行政法的保护。近代学校组织的系统化、制度化是在国家教育权的强化和公民受教育权的要求下实现的，公立中小学校是国家行政主体为实现国家教育权和公民受教育权的特定目的而设立的服务性机构，享有一定公共权力，承担着特定的、强制的国家普及义务教育的行政职能，与国家利益联系紧密。学校的校长由政府委派，代表政府进行管理，这其中必然有行政管理的性质。公立中小学校由于其在对政治和社会方面的特殊意义受到政府在教学和人事等方面较多的行政授权。 　　（2）公立中小学校的教师具有不同于其他职业的强烈的公共性特征，教师必然接受公立中小学校代表国家进行的具有行政管理性质的领导和管理。公立学校的教师是由国家拨款发工资并确保各种福利待遇的从事特定的教育教学的工作人员。公立学校的教师属于公职系列，是特殊的公职人员。尤其是对于公立中小学校阶段的教师，教师职业的公共性尤为突出。从法理上说，教师作为一个由国家雇佣的整体，它在很大程度上是对国家负责。在大多数国家，由于考虑到教育自由和教师所从事的教育活动不同于政府机关中的公务员所履行的法定职责，与一般的公务员比，教师受到较少的政治限制，但是，与一般雇佣关系比，公立学校教师受到较多的限制，尤其是在集体谈判、罢工、教学责任等方面。如在日本，教师的结社、组织和集体行动等宪法权利受到严格的法律限制，在许多问题上都无法谈判。同样，在美国，公立学校教师的雇佣条件很多都由法律规定，在行政管理雇佣领域能否集体谈判仍有争议。即使是能够进行谈判，在谈判中也是把教师的教学责任作为一个法律（《学校法》）问题而不是合同问题来讨论，这些都充分表明教师职业的公职性特征。教师必须接受公立中小学校代表国家进行的具有行政属性的管理和领导。 　　2．具有行政属性的管理关系存在的表现 　　公立中小学校和教师间具有行政属性的管理关系，表现为公立中小学校教师的聘任合同不是普通意义上的劳动合同，有较强的公法色彩。在公立中小学校和教师的法律关系中，不应该由于过于强调教师的受雇佣性而忽略了教师聘任合同与企业的劳动雇佣合同在内容和性质上的不同。国外教育法学界认为教师雇佣合同应包括两个方面内容：工作条件和教育教学。教师的工作条件多属于合同约定内容，但是其中教师的工资、福利待遇、职称等级等内容实际上也不属于合同约定而由国家法律规定；教师在教育教学方面的规定属于具有强力性质的国家行政管理内容，不属于合同约定。教师雇佣合同的制定者在不同国家各有不同，在教师具有公务员身份的国家，由政府立法规定教师的教育职责；在教师作为公务雇员的英国，自20世纪80年代中期后，是由国会下面的教育科学部规定教师的教学任务。目前英国教师与地方教育当局签雇佣合同，雇主和教师协会协商决定除了专业任务以外的其他服务条件（如病假、缺勤等）并写入教师合同。可见，教师聘任合同并不是普通意义上的劳动合同，它所受到的限制正体现公立学校和教师之间关系的行政管理色彩。 　　 　　二、我国公立中小学校和教师关系是基于合同平等的劳动关系 　　 　　上文谈到在公立中小学校和教师间存在具有行政属性的管理关系，但是公立中小学校对教师的管理也不同于政府对公务员的管理。虽然公立中小学校接受法律法规授权，是在一定程度上享有某种行政权力的公共组织，其对教师的管理具有一定的行政管理的色彩，但是这种管理不是命令――服从式的、绝对的上下级管理关系。公立中小学校对教师的管理不同于政府对公务员的管理，其原因在于二者之间除了行政法所规定的行政管理关系之外，还存在着一种平权型的民事法律关系――平等的劳动合同关系，这是学校和教师之间的主要关系。劳动合同关系又称劳动关系，是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中形成的一种关系，主要包括劳动者以自己的劳动为用人单位完成一定的生产、工作任务，用人单位为劳动者提供一定的劳动条件，并支付一定的劳动报酬。劳动合同关系在劳动合同中得到比较具体的反映，合同条款包括劳动合同的期限，工作内容、劳动保护内容及条件，劳动报酬、纪律，合同终止条件，违反合同的责任等。一般认为，我国公立中小学校和教师之间是基于合同的平等的劳动合同关系。这主要来自于两方面的依据。 　　1．我国现行的教师聘任制和事业单位人事制度改革 　　教师聘任制是我国以法律形式确立的教师管理制度，这是劳动合同制在教育领域中的具体应用。它是学校和教师双方在平等自愿的基础上以签订聘任合同的方式确认教师职务职责以及双方权利和义务的教师任用制度。教师聘任制实际上就是一种劳动合同制度，它不仅要受到《教育法》的约束，同时还要受到《民法》与《劳动法》，以及《合同法》的约束，显示出其劳动合同性。它的实施意味着教师与学校之间的人事关系发生了质的变化：学校不但对外以法人的身份参与社会各领域的活动，而且在学校内部，学校与教师、学校与学生在民事法律关系中都带有平等的民事主体地位，这也体现了市场和产业在教师管理中的作用。根据2000年中共中央组织部、人事部在《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》中的规定，事业单位人事制度改革的基本思路是：“按照‘脱钩、分类、放权、搞活"的路子，改变用管理党政机关工作人员的办法管理事业单位人员的做法，逐步取消事业单位的行政级别，不再按行政级别确定事业单位人员的待遇。”“全面推行聘用制度。破除干部身份终身制，引入竞争机制，把聘用制度作为事业单位一项基本的用人制度。通过聘用制度转换事业单位的用人机制，实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变；由单纯行政管理向法制管理转变；由行政依附关系向平等人事主体转变；由国家用人向单位用人转变。”在事业单位人事制度改革的背景下，相应地，教师人事制度改革的方式朝着聘任制度方向前进，使得学校与教师之间的劳动合同关系得以确立，使得教师队伍人事关系由计划向市场转化，学校人事管理制度由身份管理向产业管理模式转化。 　　2．劳动合同关系和教师聘任合同的法理学分析 　　劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩作出的约定。劳动合同关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中形成的一种关系，主要包括劳动者以自己的劳动为用人单位完成一定的生产、工作任务，用人单位为劳动者提供一定的劳动条件，并支付一定的劳动报酬。教师聘任合同具有劳动合同的基本特征，体现为教师聘任合同是教师本人和学校当局在平等的基础上达成的一种关于权利义务的协议，不存在一方对另一方的胁迫或强制命令，这符合劳动合同的基本特征。这里学校和教师的“平等”不是绝对意义上的平等，事实上学校作为一个法人组织，教师作为一个个体、自然人，二者之间明显存在实力强弱的不同，这里的“平等”是基于法律意义，指的是二者“法律地位的平等”，即二者在法律上都享有权利、承担义务，都是法律关系中的重要主体。教师聘任合同的这个特征符合劳动合同的“订立合同的双方当事人的法律地位平等”和“当事人之间达成的关于权利义务内容的一种协议”的原则，在形式和法律要求上体现了劳动合同的特点。另外，教师聘任合同的内容虽然具有规定性，但是也基本符合劳动合同的要求。劳动合同的规定性是指必须具备法定的必备条款，如在教师工资工时、劳动保护、福利待遇和标准等方面，国家一般都有相应的法律或法规作出最低或最高限的标准，当事人双方不得违背法律法规的规定。而这一特征与劳动合同作为“一种有限的自由契约”的特征相适应，适用《民法》中的契约自由原则，所谓“有限”是指以不与国家法律相抵触以及遵守法定权限和程序为前提，法律规定的必备条款必须按规定的条件执行，不得协商改变。可见，教师聘任合同在具体内容上也基本符合劳动合同的内涵要求。我国《劳动法》中没有明确规定教师职业的适用性，这主要是考虑到教师职业的公职性、人事制度改革中立法的滞后和敏感、我国教师人力资源市场发展的不成熟以及我国教师聘任制自身的不完善。但是实际上教师聘任合同在内涵和形式上基本符合劳动合同的特征，公立中小学校和教师的法律关系必然包含劳动合同关系。任何社会组织和与其内部通过合同联系的工作人员关系属于平权型法律关系，是一种平权型的劳动关系，可以认为公立中小学校和教师间存在基于合同而产生的平等的劳动关系。 　　 　　参考文献 　　［1］ ［德］Eu30fb博登海默．法理学――法律哲学与法律方法．邓正来译．北京：中国政法大学出版社，1998． 　　［2］ ［德］哈贝马斯．公共领域的结构转型．曹卫东等译．北京：学林出版社，1999． 　　［3］ Jan De Groof（ed）．The legal Status of teachers in Europe，Mobility and Education Uitgeverij Acco Leuver，Amersfoort，1995． 　　［4］ Kihter．M．，Remmlein，The Law of Local Public School Administration，McGraw－Hill Book Company，Inc．，New York ，Toronto London，1953． 　　［5］ 劳凯声，郑新蓉等．规矩方圆――教育管理与法律．北京：中国铁道出版社，1997． 　　［6］ 劳凯声．变革社会中的教育权与受教育权．教育法学基本问题研究．北京：教育科学出版社，2003．

归功于比较法学的贡献,我们发现世界两大主要法系的差别正日益缩小。但是,如果我们对此过于乐观,不经意地忽视了它们依然存在的区别,那我们就错了。　 　　一、两种不同的法律部门划分进路　 　　法律是人类社会,尤其是现代文明社会一个普遍的现象,它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点,法律本身便来自于自然,是自然的产物,因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是,法律制度的概念性安排却是人为的,是由不同的法学家们对法律现象做出的人为的解释,这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发,就可能对法律做出不同的安排,从而产生不同的法律部门划分结果。 [1]　 　　不同法系的形成有着深刻的社会历史背景和哲学根源,并进而影响其法学家们的法律思维方式和习惯。一种法律思维模式形成之后,就具有了很强的稳定性,外来的一些变动和冲击可能难以使之改变,思维的定式会使其继续按照原有的模式朝前发展。因此,一种法律体系的法学家发展起来的各种法律概念,可能不足以打动另一种法律体系下的法学家,并以此作为在前者的基础上进行法律分类的依据。　 　　两大法系法学家们的不同的法律思维模式,决定并导致了在法律部门的划分上采取了两种不同的思维进路。大陆法系法学家们的法律思维模式的特点是从抽象到具体, [2]反映到法律部门划分的进路上,是以先前已经存在的各个法律规范作为法律部门划分的起点, [3]讲究所形成的部门法内在逻辑结构的自足性、严谨性、匀称性,注重相关部门法之间的和谐并尽量减少重叠和交叉,强调各部门法共同组成的法律体系的完整统一。例如,大陆法系法学家首先将法律分为公法和私法,然后在这一基础上再分别划分各部门法,民法、商法构成私法的主要组成部分,宪法、行政法、刑法、经济法被认为是公法。　 　　英美法系法学家的法律思维模式的特点是从具体到抽象,法律部门的划分来源于其实用主义, [4]通常是对特定具体实务所涉及的法律问题的一种总括,强调法律的实际运用和操作技巧,不注重法律部门内在结构是否严谨。英美法对体系和一般性的抽象概括心存疑虑。 [5]法律部门划分由具体到抽象,例如,英国的夫妻关系法与子女法发展为“家庭法”;雇主与雇员法、工厂法、工会法则综合为“产业与劳动法”;住所地法发展为“国际私法”。　 　　两大法系不同的法律部门划分进路,既是对不同法律思维模式的反映,同时又客观上加剧了两大法系的区别。以不同的部门法划分进路为基础而形成的不同的部门法学,也具有了各自不同的特点。大陆法系各部门法学的特点是,以抽象的法律概念作为基础,以法律概念、法律原则、法律规则作为核心内容,通常由总论和分论组成,由抽象到具体,由一般到特殊,总论统辖分论,总论是对该部门法学的最一般的抽象。而英美法系各部门法学的特点是以大量案例作为核心内容,通常没有总论,即使有类似章节,一般也是作一些背景似的介绍,不能起到统辖该部门法学各个分支的作用。　 　　两大法系的这种区别随着西方法制文明的传播,在世界范围内得到横向扩散,并且通过各国的法学教育得以纵向继承。这种不同的法律部门划分进路不仅在国内法层面产生差异,而且影响到国际法层面。　 　　二、两种不同的法律部门划分进路在国际法层面上的表现　 　　在国际法层面,两种不同的法律部门划分进路产生的差异,表现最明显的是在国际商法和国际经济法的不同划分和界定上。　 　　大陆法系对于国际法层面上的法律部门的划分,是以现有的国际法律规范为起点,注重将公法与私法、国际法与国内法进行区别,强调与国内法已有的法律概念和法律体系相互呼应与协调。因此,按照大陆法系的思维进路所理解和界定的国际商法便是具有国际性的、普遍性的商事法律规范,属于私法范畴、国际法范畴,是“国际性的商法”,具有商法的一般属性。同理,国际经济法是指具有国际性的经济管理类的法律规范,属于公法范畴、国际法范畴,是“经济的国际法”或“国际性的经济法”,具有经济法的一般属性。二者的相同点是均属于大的国际法范畴, 因而具有相似的法律渊源。二者的不同点在于国际商法属于私法范畴,以私人利益为核心,主要调整国际经贸交往中的平等私人主体间的横向交易关系;国际经济法属于公法范畴,以国家利益为核心,主要调整国家对国际经贸交往中的纵向管理关系。因此,按照大陆法系的法律部门划分的思维进路,国际商法与国际经济法的关系是明确的,区别是明显的,边界是清楚的。即使二者在某些领域存在一定交叉,这种交叉也是较少的。

第二节 执法与司法 　　一、法的实施与法的实现（及实现的标准） 　　（一）法的实施 　　1、法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行（指纸上的法律条文在实际生活中加以兑现） 　　（1）法是一种行为规范，在被制定出来后实施前，只是一种“书本上的法律”，处在应然状态； 　　（2）法的实施，就是使法律从书本上的法律变成“行动中的法律”，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。 　　2、法的实施方式可分为三种： 　　○1法的遵守； 　　○2法的执行； 　　○3法的适用。 　　（二）法的实现 　　1、法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实（是法的实施的一种，强调法在实际生活当中所得以实现的实际的效果） 　　（1）与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动； 　　（2）也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。 　　（3）“法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念”。 　　2、法的实现有着重要意义： 　　（1）法作为一种通过规定人们的权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的社会规范，只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能。 　　（2）法的实施并不必然意味着法的功能的实现，只有将法的实施与对法的实效的追求结合起来，使法真正得到实现，才能发挥法在社会生活中应有的作用。 　　（三）法的实现的标准 　　（1）人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任； 　　（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况； 　　（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况； 　　（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度； 　　（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行的对比； 　　（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受； 　　（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度； 　　（8）有关法律活动的成本与收益的比率。 　　二、执法 　　在法治环境之下，人们是不大谈执法的。法应该是公众的法，而不是政府的法。 　　（一）执法的含义 　　1、执法，又称法的执行 　　（1）广义的执法，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。 “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”时，就是讲的广义的执法。 　　（2）狭义的执法，专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。称行政机关为执法机关，即为狭义。此处所讲法的执行，取其狭义。 　　2、国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家权力机关或立法机关的执行机关，后者制定的法律和其他规范性法律文件，主要由前者贯彻、执行，付诸实现。 　　（二）执法的特点 　　1．执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性 　　（1）因为： 　　○1现代社会，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，都需要有法可依； 　　○2根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。 　　（2）因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众应当服从。 　　2．执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。 　　3．执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。 　　4．执法具有主动性和单方面性。对于国家行政机关而言，执行法律既是职权，也是职责。 　　○1应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。 　　○2如果不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。 　　（三）执法的基本原则 　　1．依法行政的原则 是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。 　　2．讲求效能的原则 是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得的行政执法效益。 　　3．公平合理的原则 是指行政机关在执法时应权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。 　　三、司法 　　（一）司法的含义 　　司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动，是实施法律的一种方式。 　　（二）司法的特点 　　1．司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性 　　（1）在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。 　　（2）在中国，司法权包括审判权和检察权 　　○1审判权即适用法律处理案件，作出判决和裁定； 　　○2检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等。 　　（3）司法机关依照法律代表国家独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 　　2．司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。 　　3．司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性 　　（1）司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证； 　　（2）司法机关对案件的处理，应当有相应的法律依据，否则无效。 　　（3）枉法裁判，应当承担相应的法律责任。 　　4．司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等 　　（1）这些法律文书具有法律约束力。 　　（2）它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生、变更和消灭。 　　（3）如果对它们的内容不服，可以依据法定程序上诉或申诉，但是任何人都不得抗拒执行已经发生法的效力的判决、裁定或决定。 　　（三）司法与执法的区别 　　1．主体不同 　　○1司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动； 　　○2执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动。 　　2．内容不同 　　○1司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理； 　　○2执法是以国家的名义对社会进行全面管理，执法的内容远比司法广泛。 　　3．程序性要求不同 　　○1司法活动有严格的程序性要求，违反程序，将导致司法行为的无效和不合法； 　　○2执法活动也有程序规定，但由于本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。 　　4．主动性不同 　　○1司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关(尤其是审判机关)不能主动去实施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动； 　　○2执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发动。 　　（四）当代中国司法的要求和原则 　　◎严格依法办事，有法必依，执法必严，违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。 　　◎司法机关适用法律必须遵循的原则是： 　　1．司法公正 既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。公正是司法的生命。 　　2．公民在法律面前一律平等 　　（1）在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。 　　（2）任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。 　　（3）在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。 　　（4）任何公民违法犯罪，都必须同样地追究法律责任，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。 　　注：事实上公民在法律面前不平等很少见，应该是在法律面前平等（对主体范围不作狭隘的限定）。 　　3．以事实为根据，以法律为准绳 　　（1）以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能主观臆想。 　　（2）以法律为准绳，切实做到有法必依、执法必严、违法必究 　　○1司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件； 　　○2在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。 　　4．司法机关依法独立行使职权 　　（1）司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利； 　　（2）行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉； 　　（3）行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。 　　注：司法机关依法独立行使职权与司法独立不同，它是中国化了的司法独立。