法理

就是法律现象

即： 运用法理学的一般原理、范式（或图式）分析事实或理论命题问题。 法理分析属于法学方法论的范畴，从直观的角度看，其应用场景主要是对事实或命题，运用已经形成的原理、概念进行分析与论证，主要的目标在于应用法学理论达到对对象的理解。

法理学作为法学的分支学科，在法学体系中处于一般理论、基础理论和法学方法论的地位。基于这一学科特点，本书从法的本体、法的历史、法的价值、法的运行以及法和社会的关系等五个方面人手，系统分析和解释了法、权利与义务、法律责任、法律关系、法律形式、法律体系等贯穿于整个法学体系范畴的概念；对法与公平正义、法与人权等问题．作了系统的介绍；从法的运行角度出发，对法的制定、法的实质、法律方法、法律职业和法律程序等专题作了系统的阐释；以法学的立场为出发点，对法与经济、政治、文化等社会现象的关系作了系统的介绍。

中国传统法律文化源远流长。传统法律文化历经数千年，深深地根植于中国文化的深层，融化进中华民族的性格之中。　　儒家法律思想被公认为中国封建社会的正统法律思想，在传统法律文化中居主导地位，这一点毋庸置疑。问题是，人们往往忽略道家文化对中国传统法律文化的影响，视道家文化为法律文化的异端，视道家法律思想是法律虚无主义的始作俑者，将道家文化置于很不恰当的地位。我认为，道家对中国传统法律文化起着举足轻重的影响，整个传统法律文化贯穿着道家文化，它深深地影响了整个传统法律文化的发展。如果把儒家文化比作中国传统法律文化的骨骼和肉，那么，道家文化就是传统法律文化的血液。正如著名的中国科技史专家、英国学者李约瑟博士所说：“中国如果没有道家，就像大树没有根一样。”[1]　　一、独特的文化圈——独特的法律文化　　道家文化产生于楚国。楚国是春秋战国时期新兴的南方诸侯，它不满周天子对它的微薄，早已有不臣之意。它逐渐扩张土地，随时想问鼎中原。第一霸主齐桓公称霸的时候，齐国虽然有第一流的政治家管仲为辅，可是对于楚国，也只能分庭抗礼，订盟而去，不敢轻撄其锋。正因为楚国是新兴的年轻国家，它的文化思想没有太多的传统压力，所以它在学术思想方面，也很年轻，而富于飘忽的气氛，因此产生语言文字与北方鲁国文化大有异同的楚文化圈，处处显得飘逸、空灵，富有情感，思想新颖，磅礴不羁。楚国的文化，还具有它祖先祝融后裔的传承，黄帝学术思想的余风，加上南方地理环境的独特，有滚滚长江与滔滔汉水的天险，阻住了北方的入侵，有无数未经并发的深山峻岭，处处富有神秘而好奇的诱惑，于是在春秋战国期间，出现了老子、庄子等道家学者，属于南方楚国系统的文化思想，便应运而生。　　孔孟、老庄、佛禅构成了中国文化精神的主干。而老庄文化尤为奇特。“阳春白雪，曲高和寡”，所以素有“隐士文化”之称。　　道家创始人为老子，其他主要人物有关尹、庄周、彭蒙、田骈等。道家的著作，除《老子》、《庄子》之外，还有《管子》中的《心术》上、《心术》下、《白心》、《内心》诸篇，汉初的《淮南子》、晋人的《列子》以及1973年长沙马王堆出土的《经法》、《道原》、《称》、《十六经》等。　　老子的贡献就在于创造了一个“道”，并形成一个完整而又宏大的理论体系。老子创建的这一思想理论体系；在更高的层次上超越了西周、春秋盛行一时的天命观和敬天、保民、明德的思想体系。这使他成为道家学派的开创者，成为中国思想史上继往开来的一代宗师。　　自然、无为和守朴、柔弱是老子政治法律观的核心。他认为最高的统治者应该没有私心，以老百姓的想法作为自己的想法，勇于献身于治理天下。老子指出：“圣人居无为之事，行不言之教，万物作而弗始也，为而弗志也，成功而弗居也。”[2]认为“无为”是最理想的统治方法和治国策略。　　老子说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”他认为最理想的社会是“天下有道”的社会，而判断是否“有道”的关键在于是否合乎“自然”。他还从权威性、普遍性、客观性、公平性等方面论证了这种自然之道在维护社会秩序，制约人们的言行举止，指导治理国家中的作用，提出了我国古代最早的自然主义的法律观念。老子否定并批判礼、法，认为作为儒家的“礼治”的仁、义、忠、孝等原则，是失去了“道”的社会家族不和、尔虞我诈，秩序混乱等病态的反映。　　庄子全面继承了老子的自然之道，发展了“道”的虚无性。他否定一切道德、法律。他彻底否定礼、法，对于礼的虚伪性和法的残酷性进行了痛快淋漓的揭露。他主张绝对自由，反对任何约束和限制。针对儒、法、墨各家强调个人服从国家、礼义，庄子明确提出：“中国之君子，明乎礼义而陋乎知人心。”[3]针对儒法等家追名逐利、争城夺地而身败名裂的事实，庄子讥讽哀叹说：“今世俗之子，多危身弃生以殉物，岂不悲哉！”[4]在封建社会形成的初期，庄子首先从思想上向这一剥削制度挑战，在批判、揭露封建法制的罪恶和否定其理论依据方面有不可低估的意义，同时也标志着中国古代个人意识的觉醒。　　庄子的一生是悲剧的一生，庄子的学说是留给人间的悲剧乐章。庄子有恨，也有爱，他从逃遁中找到灵魂的慰藉。如果说中国古代也有人主张个人权利自由的话，那么，将它推到顶峰的人当属庄子。庄子提出了与西方和现代自由观完全不同的个体的、绝对的、精神的权利自由观。但庄子所要取得的权利自由是在神、自然奴隶主义的保护伞下取得的，是扭曲的、戏谑人生的权利自由。这种权利自由的名字叫“逍遥”。在这种自然奴隶主义的屈从中，蕴涵着既是属于庄子个人的同时又是属于我们民族的冲决一切网罗的意志和力量。也正是从这个意义上讲，老庄文化是中国传统法律文化中富于生命力的文化。　　二、“内用黄老，外示儒术”——道家对儒家文化的影响　　比较老子学说与孔子的学说，我们可以清楚地发现，老子学说既有对宇宙本体的探讨，又有对社会人生的洞察；既有系统的认识论学说，又有丰富的辩证法思想。而孔子学说的主要内容则是政治道德说教，孔子“罕言天道”，形而上学思维几乎是一片空白，在孔学中既无系统性的认识论，也无丰富的辩证法思想。所以黑格尔说：“孔子只是一个实际的世界智者，在他那里思辩的哲学是一点也没有的——只有一些善良、老练的、道德的教训，从里面我们不能获得什么特殊的东西”，“但老子却说到了某种普遍的东西，也有点象我们在西方哲学开始时那样的情形。”[5]　　儒家学说过于注重现世的伦理与政治，对于更宏大幽深的宇宙结构与更抽象玄妙的宇宙本体的思考近于空白。因此，当道家这一庞大的理论体系出现的时刻，两手空空的儒家便把这种思维成果接受下来，用以充实自己。这就是历史上的南北文化碰撞。　　孔子的“无为而治”的观点即来自于老子。孔子以后儒家的两大分支——思孟学派的天道观以及荀子的自然观都受到老子学说的深刻影响。　　如果说《周礼》作为一个为即将出现的秦帝国而构的政体蓝图、法律建制，表现了政治家的周密细致、有条不紊的思考的话，那么，《吕氏春秋》作为一个为统一天下而设想的自然、社会、人的总体理论，则表现了思想家们汇百川、揽江海、兼容并蓄的精神和试图一劳永逸地从总体上解释世界一切令人困惑的问题的勇气。　　到了西汉，董仲舒则把“道”与“所繇适于治之路”及“仁义礼乐”联系起来，把“阴阳”与“刑”、“德”联系起来，把“天之所以生”的春天与“仁者君之所以爱”相配，把“天之所以长”的夏天与“德者君之所以养”相配，把“天之所以杀”的秋冬与“刑，君之所以罚”相配，并把“五行”变成了五种“孝子忠臣之行”，弄出一个“天地流通往来相应”的自然与社会同构互应理论来。这种理论到东汉《白虎通义》发挥到了极致，从阴阳、天地引申到君臣夫妇的尊卑，从五行相生相克的自然现象比附到政治上的发展变化，从四时代序发挥出父子、兄弟、夫妇、君臣的关系。用扬雄的一句话来概括儒家吸收道家文化的现象，那就叫“殊途而同归，百虑而一致，皆本子太极两仪三才四时五行而归于道德义礼也。”[6]　　中国的传统法律文化往往是道家在儒家法律文化趋于庸俗贫乏的时候予之注入新的生机从而使其走出困境。　　以程朱陆王为代表的宋明理学并不是

法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。 　　法律规则的逻辑结构 　　1、假定条件，2、行为模式（可为模式——可以，应为模式——应当或必须，勿为模式——禁止或不得），3、法律后果（合法后果，违法后果）。 　　法律规则与法律条文的区别 　　法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文是直接表述法律规范，即法律规则和法律原则的条文；非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定一些法律技术内容，如专门法律术语的界定，公布机关和时间，法律生效日期等的条文。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。1一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。2法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。3一个条文表述不同法律规则或其要素。4法律条文仅规定法律规则的一个要素或若干要素。 　　法律规则的分类 　　1、授权性规则与义务性规则（命令性规则和禁止性规则） 　　2、确定性规则、委任性规则、准用性规则（1确定性规则是指内容已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。2委任性规则是指内容尚未确定，而只规定一些概括性的指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。如中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军委依据本法另行规定。3准用性规则是指内容本身没有规定人们具体行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如商业银行的组织形式、组织机构适用>的规定。 　　3、强行性规则和任意性规则（1强行性规则是指内容规则具有强制性，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则则属于强行性规则。2任意性规则是指规定一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为，为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。 一、调整性的法律规范和保护性的法律规范（按法律规范的职能划分） 调整性法律规范 1、调整性的法律规范是关于一般主体的权利和义务的规范。调整性规范分为义务性规范和权利性规范。 （1）义务性规范是规定法律关系主体应当从事一定行为或者不应当从事一定行为的规范。义务性规范是属于强行性（命令性）规范。这种规范规定的行为规则的内容是确定的，不允许主体一方或双方任意改变。 （2）权利性规范是规定法律关系主体具有自己为一定行为和要求他人为或不为一定行为的能力或资格的规范。这种规范通过授权性条文加以表述。往往使用“可以……，有权……”。 保护性法律规范 2、保护性规范是关于特殊主体的职权以及对违法者给予制裁的规范。保护性规范分为职权性规范和制裁性规范。 （1）职权性规范是授予特定的国家机关及其工作人员从事一定行为的能力或资格的规范。这种规范最主要的特点是职权与职责的统一，即特殊主体具有从事一定行为的能力或资格，同时意味着它必须从事这一行为，否则就构成失职。 （2）制裁性规范是规定有关国家执法机关对于违反法律规定的当事人给予制裁的规范。这种规范集中体现了法律规范的保护性职能。 二、绝对确定的法律规范和相对确定的法律规范（按与个别调整的联系） 绝对确定的规范 1、绝对确定的规范是指没有给执法机关留下个别调整可能性的规范。例：我国刑法第53条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。” 相对确定的规范 2、相对确定的规范是指给执法机关留下不同程序的个别调整可能性的规范。刑法分则多为相对确定的规范。这种规范可依据主管机关自由裁量的自由限度分为情况性的、必择其一的、任选的三类规范： （1）情况性规范是以具体情况为转移，可以由执法机关直接进行具体化调整的规范。如我国刑法第56条规定：“查封财产以前犯罪分子所负的正当债务，需以没收的财产偿还的，经债权人请求，由人民法院裁定。” （2）必择其一的规范是规定执法机关只能适用规范中确切说明的若干方案中的一种方案。如我国刑法32条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分。” （3）任选的规范是指规范中除了规定可供采用的主要方案以外，也规定了任选和方案。我国民事诉讼法（试行）第98条规定：“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并且尽可能就地进行。” 三、强行性的法律规范和任意性的法律规范（按同自主调整的联系） 强行性规范 1、强行性（命令性）规范。这种规范不允许有个人意思表示，如果当事人之间订立了规定其他行为条件的协议，则此协议被认为是无效的。 任意性规范 2、任意性规范。这种规范允许双方有自己的意思表示，就一定问题达成协议，如果达不成协议也无其他协议时，这种规范才发生作用。例如我国经济法第11条中就包含有：“如果在签定时不能达成一致意见，由双方上级主管机关处理。”

司法考试必考内容

法律监督有狭义和广义之分。我国的法律监督分为两类：国家机关监督和社会监督。 　　国家机关的监督包括国家权力机关的监督（全国人民代表大会），行政机关的监督（一般行政监督和专门行政监督（行政监察和审计监督）），司法机关的监督（检察机关和审判机关）。 　　国家权力机关的监督，是指人民代表大会所进行的监督。它包括各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施法律的监督。国家权力机关的监督的形式有两种，即法律上的监督和工作监督。 　　社会监督包括：（1）各政党的监督。中国共产党和各民主党派。（2）社会组织的监督。社会组织的监督是指人民政协、社会团体对法律实施的监督。（3）社会舆论的监督。（4）人民群众的监督。 　　例题：下列哪个选项不属于我国国家监督体系？ 　　A.中国人民政治协商会议对我国法律实施的监督 　　B.国家审计机关对国家的财政金融机构和企业事业组织财务收支的监督 　　C.全国人民代表大会对不符合宪法的法律和行政法规、地方性法规的撤销 　　D.各级人民法院对行政机关的监督 　　【答案】A

　　导语：执法，亦称法律执行，是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。我们来看看相关的司法考点吧。 　　执法的特点 　　1.执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。这是因为：首先，在现代社会，为了避免混乱，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，从经济到政治，从卫生到教育，从公民的出生到公民的死亡，无不需要有法可依;其次，根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的"法律来进行。因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众应当服从。 　　2.执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。在我国，国务院和地方各级政府依法从事全国或本地方行政管理的同时，就是在全国或本地方执行法律的过程;行政职能部门依法在某一方面进行管理的同时，就是在本部门执行、实施相应法律的过程。 　　3.执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。行政机关根据法律的授权对社会进行管理，一定的行政权是进行有效管理的前提。行政权是一种国家权力，它既能够改变社会的资源分配、控制城市的人口规模，也能够在很大程度上影响公民的个人生活，如升学、就业、结婚、迁徙等。 　　4.执法具有主动性和单方面性。执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是它对社会、对民众承担的义务;既是职权，也是职责。因此，行政机关在进行社会管理时，应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。如果行政机关不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。 　　概念： 　　执法，顾名思义是指掌管法律，手持法律做事，传布、实现法律。在日常生活中，人们通常在广义与狭义这两种含义上使用这个概念。广义的执法或法的执行是指国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定程序实施法律的活动。狭义的执法是指法的执行，则专指国家行政机关的公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是狭义上使用执法的。 　　此处所讲的执法是指狭义的法的执行。国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家立法机关的执行机关，后者制定的法律，法规主要有前者贯彻、执行、付诸实现。 　　执法是实施法律的活动，必须是在这个大前提下发生的由于执行人员本身或其他原因引发的非法操作才能在执法前冠名如：暴力地执法、违规执法等。而没在这个大前提下的行为只能是个人或某团伙的私自行为，与其本身行政执法身份无关如公路过期收费、非公安机关拘留等。在法律规定的时间、地点、范围内才叫执法，其他都算个人或某团伙私自行为。而在这前提下公职人员的行为才能冠名某某执法。

司法考试频道为大家推出【 2017年司法考试课程！ 】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力! 　　法律意识分为法律心理与法律思想体系 　　1.法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。 　　2.法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。 　　【光明点睛】 　　法律意识属于思想范畴，并不是人们的行为。 　　【例题·多选题】下列哪些选项属于法律意识的范畴?( )(2011-1-52) 　　A.法国*后制定的《法国民法典》 　　B.西周提出的“以德配天，明德慎罚” 　　C.中国传统的“和为贵”、“少讼”、“厌讼” 　　D.社会主义法治理念 　　【答案】：BCD 　　【解析】：本题考核法律意识的范畴。 　　选项A错误。《法国民法典》属于法律文件，并非法律意识。 　　选项B正确。“以德配天，明德慎罚”是西周时期的法治理念与法律指导思想，属于法律意识的范畴。 　　选项C正确。“和为贵”、“少讼”、“厌讼”是一种法律观念，属于法律意识的范畴。 　　选项D正确。社会主义法治理念是一种法治观念，属于理念上的东西，属于法律意识的范畴。

【 #司法考试# 导语】为了帮助各位考生系统的复习司法考试，全面的了解司法考试的相关重点， 整理了司法考试《法理学》基础知识：法律行为的基本分类，希望对您参加本次考试有所帮助！ 　　一、依行为主体的性质和特点分类 　　1、依行为主体的特点，分为个人行为、集体行为、国家行为 　　2、依主体意思表示形式，分为单方行为、多方行为 　　3、依主体参与行为的状态，分为自主行为、代理行为 　　二、依行为的法律性质分类 　　1、依行为是否符合法律的内容要求，分为合法行为、违法行为 　　2、依行为具有公法性质还是私法性质，分为公法行为、私法行为 　　三、依行为的表现形式和相互关系分类 　　1、依行为的表现形式，分为积极行为、消极行为 　　2、依行为的主从关系，分为主行为、从行为 　　四、依行为的构成要件分类 　　1、依行为是否通过意思表示，分为表示行为、非表示行为 　　2、依行为成立是否需要特定法律要件，分为要式行为、非要式行为 　　3、依行为的有效程度，分为完全行为、不完全行为

孩子一般在无聊、焦虑或兴奋等情况时，可能会出现自言自语的现象。建议您在孩子自言自语时，首先考虑其自言自语的原因。如果单纯是因为无聊，可以多和孩子互动；如果是因为焦虑或者兴奋，建议您带孩子去一个安静的地方，根据孩子的情况，对孩子进行深压，让孩子冷静下来。自闭症康复依旧是一个严峻的问题，家长需要多学习一些专业的理论知识再结合实际情况帮助孩子康复，这个月即将举办的2021国际自闭症高峰论坛就是一个很好的机会。

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例题】：关于法与宗教的关系，下列哪种说法是错误的？ 　　A.法与宗教在一定意义上都属于文化现象 　　B.法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观 　　C.法与宗教在历曾经是浑然一体的，但现代国家的法与宗教都是分离的 　　D.法与宗教都是社会规范，都对人的行为进行约束，但宗教同时也控制人的精神 　　答案及解析：C 。根据上述关于法与宗教的关系的一般知识可知，选项A、B、D正确，C项错误。故本题的答案为C。 　　【例题】：生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。对此，下列哪种说法是正确的？ 　　A.科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律 　　B.法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展 　　C.法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果 　　D.科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯 　　答案及解析：答案为C。科学，一般是指人类对客观世界的结构、规则、关系进行研究的经验积累和理性思考。技术，则只是泛指自然科学原理和生产实践经验，为某一实际目的而协同组成的各种工具、设备、技术和工艺体系。科学与技术是辩证统一体。法与科学技术有着紧密的联系。A选项表述“科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律”与B选项表述“法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展”均有“直接”含义，不符合实际情况，比较片面。法律不一定都能促进科学技术的发展，法律也可能制约科技发展，需要注意的是这一作用是间接的，法律不可能直接影响和改变科技的发展。D选项表述“科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯”也有类似问题，科技立法虽然具有较多的共同性，但是这并不能否认立法是需要考虑具体国家的历史、文化方面的特点。如器官移植立法明显地与各国国家的伦理道德、固有价值观念有关。唯有C选项表述“法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果”比较客观、全面、严密。 　　五、法的产生及本质 　　法产生的主要标志之一是权利和义务观念的形成。社会成员之间形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离。人类社会最早出现的法是习惯法，习惯法不是成文法。法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。法产生的主要标志之一是法律诉讼和司法的出现。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济。使争端可以通过非暴力方式解决， 　　法的阶级性是指：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。 　　法的物质制约性是指法是由一定社会物质生活条件所决定的。这里所说的“物质生活条件”是指与人类生存条件相关的物质资料的生产方式、地理环境、人口的增长及其密度等诸多方面，其中主要是统治阶级建立政治统治所赖以生存的经济基础。法的物质制约性同法的阶级性相比较，则是更深层次的本质属性。它是法产生与存在的客观基础。 　　马克思主义法学对法所作的科学揭示，表明了法与客观规律有着密切的联系，表明了法作为一种社会现象是受客观规律支配的。（祖华公务员发表，转载请注明作者） 　　【例题】：在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。甲说：①在中国，法治理论最早是由梁启超先生提出来的；②法治强调法律在社会生活中的至高无上的权威；③法治意味着法律调整社会生活的正当性。乙则认为：①法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想；②法治与法制没有区别；③“法治国家”概念最初是在德语中使用的。下列哪一选项所列论点是适当的？ 　　A.甲的论点②和乙的论点① 　　B.甲的论点①和乙的论点③ 　　C.甲的论点②和乙的论点② 　　D.甲的论点③和乙的论点② 　　答案及解析：A　 甲①错，我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生。甲②对，法治一词明确了法律在社会生活中的权威。法治是众人之治，是与民主相联系的。区别于人治，人治指统治者的个人意志高于国家法律。甲③对，法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。它与专制相对立，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求，维护了公民的自由，增强了公民的安全感。乙①对，春秋战国时期发生了大规模的儒法之争，法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想。乙②错，法制一般指法律和制度的总称，而法治指依据法律的治理，其涵义更为宽泛。乙③对，法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。 　　【例题】：根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？ 　　A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 　　B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能 　　C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 　　D.法不受客观规律的影响 　　答案及解析：B 　　A项否定了法的阶级性。法的阶级性是指：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。C 项否定了法的物质制约性。D 项明显错误。B 项是对马克思主义法学观的正确理解。 　　【例题】：按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？ 　　A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念 　　B.最早出现的法是以文字记录的习惯法 　　C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程 　　D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济 　　答案及解析：B。这种分离首先表现为在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别，故不选A.以文字记录的习惯法，已经上升到制定法的高度，已经不是单纯的习惯法了，而人类社会最早出现的法是习惯法，习惯法不是成文法。故选B.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程，故不选C.法产生的主要标志之一是法律诉讼和司法的出现。法律诉讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济。使争端可以通过非暴力方式解决，故不选D。 　　【例题】：关于法与社会相互关系的下列哪一表述不成立？ 　　A.按照马克思主义的观点，法的性质与功能决定于社会，法与社会互相依赖、互为前提和基础 　　B.为了实现法对社会的有效调整，必须使法律与其他的资源分配系统进行配合 　　C.构建和谐社会，必须强调理性、正义和法律统治三者间的有机联系 　　D.建设节约型社会，需要综合运用经济、法律、行政、科技和教育等多种手段 　　答案及解析：A。 A选项错误较为明显，按照马克思主义的观点，法是社会的产物，社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。法是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。法律不是万能的，为了有效地通过法律控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统(宗教、道德、政策等等)进行配合。所以B选项正确。 　　【例题】：近代意义上的法制产生于（　资本主义　 ）时代。 　　A．奴隶制 　　B．封建制 　　C．资本主义 　　D．社会主义 　　答案及解析：C。资本主义

我早在自己的博客上分析了这个案例，现转过来吧民法学教材中引用了这则案例，它的观点是赵某和丁某应该承担连带责任，原因是构成共同侵权。很难想象是这样一个答案！共同侵权分两种，共同加害和共同危险。本案不是共同加害，因为共同加害需要侵权人存在主观故意。所以，本案只能以共同危险论。而我觉得共同危险是不是能够适用于本案，还有待探讨。共同危险的要件中有一个很重要的因素是共同危险制造人须存在共同的过失。在本案件中，赵某和丁某未曾合谋，哪来共同呢，他们的侵权责任来源于严格责任的归责。其次，共同侵权只适用于没有人能举证证明侵权的结果由其中某一人直接导致(即主体不完全特定）。本案中，老太太的受伤明显是由猪撞伤，特定的侵权主体确定后，其责任自然也由丁某来承担。所以，本人认为，教材中的共同侵权的说有失偏颇。至于最终侵权人赵某，则可以列为诉讼第三人。法院在判决的时候，可以按公平责任来适当划分偿金。但这种偿金是赵某和丁某的内部分担，或者说是丁某对赵某的追偿，而不是2人承担连带责任。有人可能要说了，结果都是一样，何必在乎过程呢。其实不然，对普通人来说，权利被保护了，偿金拿到了，就了事了。但对于司法界来说，这却是个大问题。因为它反映的是法律的正确适用的问题。它关系到一部法律能不能被正确实施的问题，岂可轻视！！！！！

太啰嗦了，继承法规定，只需A的三个子女去办理就行了。没有遗嘱的话就是等份继承，如果有谁想将自己的那份让出去，就直接等继承手续办完之后直接赠给别人。像上案中这样分很难分割。

第一，掌握教材，《法理学》红皮书是一本不错的教材，你要从法的本体学起，先弄明白法律是什么（法的本质），然后弄明白法应该是什么（法的价值）。当你搞清楚了这两个问题，基本上也就明白了法理学研究的主要内容差不多就是为了解决这两个问题，然后你会学到权利和义务，所有的法律都是对权利和义务的规定。还有法律概念、法律原则和法律规则，他们组成了我们所需要了解的法，接着细化为立法执法和司法。所有的概念都要背熟，即使你现在不是很理解，也要背下来，等你以后看到类似的法的制定、运行的情形时，你脑海中的概念会对你有帮助的。第二，拓展阅读，知识是由点到面的，不能指望单纯的一本教材就能告诉你所有知识，你也需要一些参考书来加深了解，比如你可以尝试读一下其他学者写的法理学，从中国的开始，不过我个人认为还是五卷本法理学比较好。然后你可以读一些相关的论文集，比如法学方法论方面的，我个人就对法经济学比较感兴趣。去图书馆找你喜欢的读，这里没有正确和不正确之分，只要是你认为好的，每本都翻翻总会找到的。第三，如果需要参加司法考试，建议你再做一点习题，遇到的问题也可以找老师讨论一下。不同的思想会带给你不同的灵感。加油，祝你好运。

直接和他说，但是态度要好，姿态要低。骂不还口。让他出气后，什么都好办了。朋友，放心吧。硕士学位比你想象中好拿。当年毕业论文刚答辩，硕士学位、毕业证的材料已经弄好了，就等毕业那天发证而已。现在的博士都不难毕业，问下过来人就知道啦。

第一，掌握教材，张文显主编的《法理学》红皮书是一本不错的教材，你要从法的本体学起，先弄明白法律是什么（法的本质），然后弄明白法应该是什么（法的价值）。当你搞清楚了这两个问题，基本上也就明白了法理学研究的主要内容差不多就是为了解决这两个问题，然后你会学到权利和义务，所有的法律都是对权利和义务的规定。还有法律概念、法律原则和法律规则，他们组成了我们所需要了解的法，接着细化为立法执法和司法。所有的概念都要背熟，即使你现在不是很理解，也要背下来，等你以后看到类似的法的制定、运行的情形时，你脑海中的概念会对你有帮助的。第二，拓展阅读，知识是由点到面的，不能指望单纯的一本教材就能告诉你所有知识，你也需要一些参考书来加深了解，比如你可以尝试读一下其他学者写的法理学，从中国的开始，不过我个人认为还是庞德的五卷本法理学比较好。然后你可以读一些相关的论文集，比如法学方法论方面的，我个人就对法经济学比较感兴趣。去图书馆找你喜欢的读，这里没有正确和不正确之分，只要是你认为好的，每本都翻翻总会找到的。第三，如果需要参加司法考试，建议你再做一点习题，遇到的问题也可以找老师讨论一下。不同的思想会带给你不同的灵感。加油，祝你好运。

法理学的学习核心在于阅读，从经典法学著作读起

看情况，如果是期末考试按照老师画的范围答题。如果是考研的话，要按照论文模式来答题，阐述内涵外延，在解释概念时要简要结合例子。比如法律关系，法律原则与法律规则就是这样。论述题要从概念的基础上分析作答。希望采纳哦~~

《酒类流通管理办法》很明显是部门规章。至于后面的提问如果回答你的话，基本上一篇论文就出来了，估计没有人会回答你。

从早年受前苏联“国家与法的理论”的影响，到改革开放以来受西方法理学的影响；从20世纪80年代的法理学更新，到20世纪90年代的法理学范式转换，再到21世纪中国法理学的文化自觉，作为一门学科的法理学时下正在逐步形成、更新、发展和成熟。近年来，学界围绕权利、法治与社会和谐及科学发展、法治与民主、社会主义法治理念、依法行政与社会主义宪政等问题进行了广泛而深入的研究和讨论。法理学学科发展概况法理学是研究法的一般理论的基础学科。它为法制建设和部门法学提供理论指导，在政治学、哲学、社会学、伦理学等领域也有着广泛的应用。因此，在法律科学的发展史上，法理学一直是一门处于“龙头”地位的传统学科。法理学研究的一般理论，主要是关于法的存在、概念、进化、结构、运作以及法学方法论等方面的基本原理、原则。在不同的时代、不同的国家，法理学的研究重点、表现形式和发展水平有所不同。总的看来，法理学在西方的发展时期较长。西方法理学经过长期演变，形成了自然法学、分析实证主义法学和社会法学共存相处的局面，并有历史法学、经济分析法学、法人类学、批判法学等多种流派。西方法理学在某些方面达到了较高的水平，拥有一批世界性的经典论著，对当代各国法理学的发展有着较大的影响。近几十年来，西方法理学继续沿着启蒙时代以来的现代道路发展，在深化人权、法治、宪政、法的概念等基础理论研究的同时，也呈现出跨学科和某些“后现代”的特点，兴起了法律与经济学、法律与社会、法律与文学等新的学术研究运动。与此同时，法理学在国际法领域的运用也日益广泛。我国法理学有自己的发展道路。我国古代有着丰富的法理思想，对于法的缘起、特征、作用等形成了有自身文化特点的理解和阐释。总体上，我国古代法理思想受传统文化，特别是伦理学影响较大，还没有形成作为独立学科的法理学。自19世纪末，中国学者开始运用新的观点、术语和方法探讨法的一般理论，逐渐形成了现代意义上的法理学。1949年新中国成立以来，法理学在名称上经历了从“国家与法的理论”到“法学基础理论”再到“法理学”的变化过程，法理学研究不断更新和发展，学科体系也逐渐丰满和完善。建国初期，法理学研究者积极探索新中国法制建设的若干原理、原则，建立了关于法的起源、本质、作用、历史类型、发展规律、法的制定和实施、法律与政策、法律面前人人平等问题的基本理论。当时的法理学研究受到原苏联“国家与法的理论”体系的影响较大。改革开放到现在，法理学经历了恢复、更新和发展深化阶段，自20世纪90年代以来发展尤为迅速。除继续深入研究法的基本理论外，我国法理学者还先后着重讨论了民主与法制、人治与法治、法的阶级性与社会性、法学体系与法律体系、立法体制、法律文化、法律发展、人权、权利与义务、市场经济与法治建设、公法与私法、法治与和谐社会、社会主义宪政等重大理论问题，同时，对马克思主义法律思想、西方法理学和中国历史上的法理学说也进行了大量的介绍和研究。这些研究和讨论，一方面，更新了观念，提高了认识，为引导、论证和推动社会主义民主与法治建设起到了重要作用，其中有些引起了国际学术界的重视；另一方面，推动法理学研究不断更新自己的知识体系、价值体系和方法论体系，从而初步形成了一个有中国风格的独立学科体系，奠定和巩固了法理学在我国法学体系中的基础地位。新中国建立以来，如同我国社会的发展一样，法理学也处在不断变革过程中，从早年受苏联“国家与法的理论”的影响，到改革开放以来受西方法理学的影响；从20世纪80年代的法理学更新，到20世纪90年代的法理学范式转换，再到21世纪中国法理学的文化自觉，作为一门学科的法理学正在逐步形成、更新、发展和成熟。近些年，关于我国法理学自身的知识体系、价值体系和方法论体系的研讨也是法理学研究中的一个热点问题，这方面的论著、评论和会议都比较多。1．马克思主义法理学研究和建设2004年4月，中央召开了实施马克思主义理论研究和建设工程工作会议。编写全国通用的《法理学》教材也是实施马克思主义理论研究和建设工程的一项重要工作。2007年，马克思主义理论研究和建设工程《法理学》教材的编写提纲基本确定。提纲的内容包括了法的概念和本质，法的产生、发展和历史类型，法的价值、渊源和效力，法律关系、法律行为、法律责任、法律技术，法理学的对象、历史和发展，中国社会主义法及其与政治、经济、社会、文化的关系等。从内容上看，《法理学》教材的提纲既涉及马克思主义法学的一般原理，也吸纳了建国以来特别是改革开放以来我国法理学的研究成果，还与现实的法律体制和依法治国方略联系紧密，体现出用坚持以发展的马克思主义为指导，结合实际，与时俱进的特点。目前，《法理学》教材正处于编写阶段，国内有关“马克思主义法学原理”的大型课题也正在展开。2.文化自觉与我国法理学的主体性在自晚清以来的现代化进程中，我国传统文化在中西文化的对比中一直遭受着强烈的贬抑和批判。在相当长的一段时期，我国的现代化是以摧残和破坏民族的传统文化为代价的。在一种视中国文化为“前现代文化”、“落后文化”的扭曲文化观的支配下，我国学术在话语权上较长时期处于被动地位和失语境地，以致中国法学一度被人评价为“幼稚的”。近些年来，文化自觉以及我国法理学的主体性更趋明显．有学者称之为“文化主体自觉”。放在近几十年的发展历史背景下看，大体可以说，中国法理学正在逐渐从前苏联国家学说乃至西方法理学的支配和影响中挣脱出来，努力寻求和开拓自己的主体性。在这种趋势下，学者们基本上是在全球化的开放条件下、在与西方文化乃至世界文化的交流中寻求着我国法理学的主体性。国内一些学者日渐自觉地沿着中国文化的理路开拓我国的法理学、研讨我国的法理学问题。这种趋势与时代潮流是一致的。2004年，中央在《关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》中，多处提到“继承民族优秀文化传统”、“传承民族文化”；2006年，《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》明确指出，五千年悠久灿烂的中华文化，为人类文明进步作出了巨大贡献，是中华民族生生不息、国脉传承的精神纽带，是中华民族面临严峻挑战以及各种复杂环境屹立不倒、历经劫难而百折不挠的力量源泉；2007年，十七大报告进一步强调要全面认识中国传统文化、“弘扬中华文化”。由此看，中国法理学的主体性彰显与全国范围的文化自觉是正相契合的。3.我国法理学的政治性和科学性在一些学者强调文化自觉和中国法理学的主体性的同时，也有一些学者强调了我国法理学的政治性和科学性。近些年来，法理学界加强了对法律职业的研究，一些学者主张构建“法学家的法理学”，并强调法理学者要有法律专家的“法学的观察方式和思考方式”；与这种对法律性的强调略有不同，有学者突现出法律的政治性，也有学者力图把国家和政治重新纳入法理学思考的中心，提出从“法律人的法理学”到“立法者的法理学”的转向。从发展趋势看，法理学今后可能会受到政治哲学的更大影响，随着政治哲学和社会理论近年来在学界呈兴起态势，法律与政治哲学、法律与社会理论将成为重要而前沿的学术领域。我国法理学的科学性集中体现在社会科学方法、经验研究和实证研究在法学中的应用。国内一些学者认为，随着我国社会的变化，中国学术也在发生从传统人文科学向现代社会科学的转向，今后有必要推动和加强我国法学的实证研究。社会科学方法对我国法学的确显得必要。这十年多来，深入实际做调查研究也一直是一些法理学者的努力方向。不过，强调社会科学的运用并不必定意味着人文学科的衰落，对中国法理学而言，如同社会学方法需要补充和加强一样，社会理论或社会哲学其实也亟待加强。因此，也有学者提醒学界要适当注意社会科学方法应用的限度，避免社会科学方法最终沦为一种学术“修饰”。把世界因素和中国因素放在现代化进程中综合起来看，我国法理学现阶段大体面临着三个大的问题。一是推进和反思现代化问题。现代化带来物质文明进步的同时，也在政治、法律、文化等方面带来了很多需要反思的问题。因此，西方社会从20世纪60年代开始兴起后现代主义思潮，反思现代化。对正处在现代化进程中的中国来说，在进一步拓展关于权利、法治、民主政治等的研究的同时，我国法理学也需要对一些现代法学概念和传统文化概念从基础理论层面作更深的考量，未雨绸缪地考虑“现代之后”的问题。二是全球化问题。从“现代化”理论，发展到“世界体系”理论，再发展到“全球化”理论，体现了现代化进程的深入，也体现了权力关系在全球的新变化。法律与全球化是我国法理学目前面临的一个前沿问题。从西方法理学看，法律与后现代主义以及法律与全球化理论目前也是比较前沿的理论问题。三是我国传统文化的传承问题。中国自古即是一个大国，有着久远的中华文化，然而，传统文化在近一个半世纪的现代化进程中遭到巨大摧残和激荡。在现代化进程中进一步协调好“传统"与“现代”的关系，传承和发扬传统文化，并在实践中不断开拓新的中国文化，突显法理学的中国风范、中国气派，可谓中国法理学的一项紧要任务。重大问题研究1.权利理论权利是人类社会进入近代以来最耀眼的政治和法律现象之一，至今，人权成了支撑世界舞台的重要支柱之一，也几乎成为世界各国政治和法律实践的一个共同前提。改革开放以来，在理论范式上，一些学者倡导从“以阶级斗争为纲”转向“权利本位”，并强调以权利和义务这对范畴来重构我国的法学理论。目前，权利已成为我国法理学的一个主导性论题。法学界近几年有关权利的研究主要表现出两个特点。一是涉及内容广泛，而且更新、更具体。例如，有些学者研究了结社权、学术自由权、环境权、权利救济以及“动物的权利”、“自然的权利”等。这些研究进一步丰富了权利理论，其中诸如动植物的权利、大自然的权利等概念，对于权利理论的发展具有一定启发意义，但这种提法本身是否足以成立仍需要深入而细致的论证。二是在理论上有所深化和提升。如果说权利最初在我国法学界的提出多少带有一定的热情和意气，那么，要进一步使权利在我国政治和法律领域根深叶茂，维护和巩固权利的重要地位则还需要更深厚、细密的理论论证。有些学者对“自然权利”提出批评，认为人权源于人的天性、德性和理性，也源于人的社会属性。而有学者则认为，我国传统思想已发育出天赋权利的要素，但讲治者以民为本较多，讲民之所本较少，而且缺乏应有的抽象概念，更缺乏具体的制度设计，因此，要实现民从他本到自本的转变，在理论上把民权贯通于天道人性，在实践中把民权落实于制度程序，倡导民权的制度规范主义。有学者提到，权利实现主要有两条途径，一是法律途径，二是社会途径。有学者分析了现代社会中人权与德性之间的关系，认为在现代化进程中，既要注意“现代权利话语”与“现实利益话语”的协调，也要注意“现代权利话语”与“传统德性话语”的协调。此外，法学界也一直持续着关于权利概念、权利冲突等问题的研讨。总体上看，尽管近几年有关权利的论著很多，但有些权利基本理论，如权利的道德基础等，仍有深入研究的必要。2．法治理论从近年来的研讨看，法治仍然是我国法理学的基本理论问题，而且与现实相联系。关于法治的理论讨论涉及一些新的内容，呈现出新的动向。第一，法治与社会和谐、科学发展。构建和谐社会与坚持科学发展是党中央近年来提出的重大决策。这些决策对于法治建设及其走向具有重要意义。从建国以来法制建设的历史看，我国在20世纪50年代中后期到70年代末期出现了忽视乃至严重破坏法制的情况；到70年代末，经过拨乱反正，法制得到重视和加强；到90年代中后期，依法治国作为治国方略被确立起来，法制建设从此进入全面实施依法治国基本法略的新时期。在这三个历史时期中，重视和加强法制是对忽视和破坏法制的纠正，实行依法治国则是对“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究法制观的发展和深化。社会和谐、科学发展的提出，进一步对法制建设提出了新的要求，也为法治理论研究指出了新的价值导向。“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”以及以人为本，坚持全面、协调、可持续发展，这些要求既对经济建设和社会发展提出了更高的品质要求，也在经济建设和社会发展之外提出了与人本身密切相关的一些价值要素。这些为从目的论和价值论上更深入地思考法治提供了广阔空间。第二，法治与民主。为纪念依法治国十周年，法学界于2007年度再次就法治展开了深入的理论研讨。在这些研讨中，法治与民主的关系成为一个焦点问题。问题的核心在于：推行法治是否必须与之相应地推进民主？关于这一问题的争论与近年来一些学者对民主的普适性的质疑有着重要联系。一些学者否定民主具有普适价值，还有一些学者以民主实践的某些弊病，如带来暴政、导致腐败、不利稳定等对民主提出了批评。受这些声音的影响，一些学者将法治与民主对立起来，或者，将法治与民主视为两条并不相干的路径，认为法治与民主并无必然联系，历史上存在着没有民主的法治，我国应该走法治之路，而不应走民主之路。还有一些学者倾向于以法治统合民主，先法治后民主，或者，缓行民主，强调民主政治必须在法治的框架下，特别是在法制的约束下有序展开。针对这些看法，一些学者从历史的角度强调了民主与法治的结合。从历史上看，我国古代有法制但无民主政制，致使法律成为治民的有力工具，而难以成为制约和规范政治权力的有效手段；建国后一段时期，我国曾出现抛开法制搞民主的做法，致使社会发生剧烈动荡。鉴于这些离开民主搞法制、抛开法制搞民主的经验教训，有学者强调民主与法治应该结合起来，共同推进，相辅相成。第三，社会主义法治理念。近年来提出的社会主义法治理念也引起了法学界的广泛关注。一些学者近两年来对社会主义法治理念的概念和特征、时代背景、历史地位、基本内涵、具体要求等作了讨论，一些理论刊物发表了一些有关这一主题的理论研讨和长篇论文。目前，围绕社会主义法治理念的一些大型课题也正在展开。3.依法执政与社会主义宪政依法执政与社会主义宪政是关于依法治国的深入研究必定要触及的两个更深层次的理论和实践问题。探求依法执政的规律和原理是法理学近年来面临的一个重大理论课题，如果说依法治国更多地涉及政治权力与法律在国家层面的关系问题，那么，依法执政则更多地涉及政党活动、国家政权与法律之间的关系问题。如同人民与法律、法治的关系比公民、国家权力与法律之间的关系显得更为复杂一样，政党、政权与法律之间的关系也要比国家层面的政治权力与法律的关系显得更为复杂。依法执政日渐成为一个需要深入探讨的重要理论和实践问题。近几年，一些学者对政党执政、政党领导等概念作了辨析，一些会议也对依法执政的某些方面作了研讨，但关于政党与人民代表大会的关系、政党与司法机关的关系、政党与宪法、法律的关系，以及执政、行政、政治、法律之间的关系等这样一些涉及依法执政的基本理论和实践问题，仍亟待进一步深入研究。在近几年关于依法治国的讨论中，另一个时常被一些学者作为法治发展目标强调的概念是社会主义宪政。在谈到宪法和法律改革时，有学者循着世界宪法史的经验，指出了从“革命宪法”到“改革宪法”再到“宪政宪法”的历史性转变。还有学者结合建国以来的法制历程，认为我国法制建设经历了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制阶段，以及“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的法治阶段，目前则正在进入宪政这一法治发展的高级阶段。一些学者认为，当前能够将“坚持党的领导”、“人民当家作主”、“依法治国”三者有机统一起来的更具包容性、更具解释力、与国际通行讲法更接近的概念就是社会主义宪政。也有学者认为，法治中的“法”实际上已经包含有宪法，所谓宪治、宪政其实已经包含在法治概念之中；另外一些学者则认为，有了宪法和法律并不意味着就有了宪政和法治，宪政比法治包含有更为深厚的内涵，对政治体制和法律体制有更高的要求。我国法理学在近年来的迅速发展过程中也面临了一些困难和问题。例如，在世界法学大背景下，摆脱苏联或者欧美法律理论的主导，开创具有世界和历史意义的中国法理学仍有较长的路要走；中国法理学在对外交往中的平等对话能力仍待加强，对外交往方式有待进一步改进；与西方法学资源相比，中国传统文化资源受重视的程度相对较弱；高深通透的基础理论研究仍显不够，深入实际的实证研究也待加强等等。这些都是我国法理学在今后的发展中需要进一步加强的方面。

结合社会实际讲就有内容了

即： 运用法理学的一般原理、范式（或图式）分析事实或理论命题问题。 法理分析属于法学方法论的范畴，从直观的角度看，其应用场景主要是对事实或命题，运用已经形成的原理、概念进行分析与论证，主要的目标在于应用法学理论达到对对象的理解。

我不知道

　　法律的局限性是指法律在其创制和实施过程中所表现出来的弊端和不足，它是法理学中经常被人关注的一个问题。许多法学专家从法律自身属性来分析法的局限性以及其在发展过程中所必须经历的历程，认为法律并非十　　全十美，而是有缺陷的，这个事实是法律本身不可避免的。本文拟在法律自身及法律的运行等角度对法律的局限性进行探讨，以资实践。　　一、法律创制过程中表现出的局限性　　法律的创制是立法者为分配和协调社会中的各种利益而对人们权利义务进行设定的一种活动。法律的创制以立法者认识社会中的各种利益关系为前提，在认识世界是可知的同时也并不否认世界上存在未知之物，因而，人对整个世界的认识只是局限性的正确把握。人对特定的具体事物也只是对其一定程度、一定层次的近似正确的反映。徐国栋教授曾提到法律不周延性。所谓法律的不周延性是指应受法律调整的社会关系，没有能够完全被法律所调整。不周延性是法律在认识表现出的量的局限。法律不周延性使得人们只能在理性分析的基础上建立一个完善的、良好的法律体系。法律不周延性的存在让人们清晰地认识到法律无所不包的观点都是虚幻的，不切实际的。他们指出，立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情，即使预见到将来的一些事情，立法者也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律规范，因而法律必然是不周延的。正是因为存在法律的不周延性，更进一步说明，法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因为会存在遗漏。从另一方面讲，立法当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事物，法律毕竟是通过简明扼要的言辞来表述社会现象的，任何语言都不可能是万能的，它不能包罗万象去穷尽所有的行为与事件。这就是法律的不周延性，它使得应该受到法律调整的社会关系得不到法律的调整。　　二、法律自身属性上的局限性　　（一）滞后性。法律是对统治阶级的根本利益和有利于统治阶级的社会秩序的肯定。法律作为肯定现存利益关系的工具，当变更某些利益关系时，往往遭到现有利益者的反对，这些都构成了法律发展的阻力。同时，作为一种设定人们权利义务的制度，法律也必须具有稳定性，这是树立法律权威的必然要求。如果法律朝令夕改，极度缺乏稳定性，人们将无所适从，也就无法预见到自己的行为后果，法律就会失去其权威性和确定性。法律必须具有稳定性，它意味着法律是一种不可以朝令夕改的规则体系。然而，法律所调整的社会生活中的各种利益关系却是不断发展的，而且社会关系的发展往往比法律的变化快，这样便产生了法律的稳定性和社会发展的矛盾，法律的这种滞后性总体上是不利社会发展的。如果立法者总是只把成熟的东西才制定为法律，那么法律将只能在经验上被动地爬行，这是不利社会发展的。　　（二）僵化性。法律的僵化性是就法律的形式结构而言的，它由法律的普遍性引起。法律的普遍性是指法律作为抽象性规范对在其效力范围内的主体都具有约束力。它包含着两层含义：一是指法律规范的抽象性，即法律只注意对典型的、重要的社会关系作类的调整，而舍弃个别社会关系的特殊性和次要性。二是指法律规范的一般性，即法律对象的普遍性，法律对其调整范围内的所有人或事具有同等效力。法律的普遍性是法治的要求，它使每一社会成员都能享受到最低限度的自由和权利，它也防止法律变为具体命令而为某些人开专断之门。但法律的普遍性也带来了其不利的一面。“法律始终是一种一般的陈述”，它只是由一些抽象、概括的术语所表达的行为规则，这就使得法律在形式结构上表现出僵化性：它只能规定一般的适用条件，行为模式和法律后果。法律是普遍的，然而法律所解决的却是特殊的、具体的案件，用概括的法律规范去处理解决各种具体的，千差万别的行为、事件、关系，这是不可能的。法律所要解决的却是各富个性的单一问题，正是存在法律形式结构的僵化性。共性与个性，变化多端的事实关系与法律关系是司法操作中一个大难题。　　三、法律运行过程中表现出的局限性　　法律的运行过程就是法律功能的发挥过程。法律功能的发挥也旨在实现法律自身的价值。如果法律达不到既定的价值目标，满足不了社会的需求，那么我们说法律在功能上是有局限的。法律的功能像其它事物的功能一样，受到其自身要素的性质、数量及其结构体系的决定，从而也表现出一定的局限性。这也就是法律运行过程中表现出的局限性。　　1、法律的行为规范功能上的局限性。法律的行为规范功能是指法律对社会关系中的个人行为的作用和影响。它通过评价、指引、预测、保护、强制、思想教育等方法和途径来完成。由于法律自身属性上的局限以及社会系统结构对法律功能的决定，法律的行为规范功能往往受到限制。具体表现在：其一，法律的不周延性、不确定性使得法律评价、指引、预测人们行为及其后果的作用难以实现。法律的滞后性、僵化性也使其难以全面保护人们的权利和自由。这里着重谈一下法律形式结构的僵化性对法律功能正确发挥的影响。如前所述，法律是普遍的，法律为所有人都设定一个硬性标准，对所有人一视同仁，在这一点上，法律形式上是正义的。但是，社会生活千差万别，把普遍的硬性标准一律加于不同情况，又难免会丧失法律的正义价值。比如：违反某规定将受到罚款1000元的处罚，这对某些贫穷的农民来说，无疑过于苛刻，而对某些富裕者而言，1000元的罚款不过是九牛之一毛，这无异于赋予了那些富裕阶层某些特权。公平、正义要求同等情况同等对待，不同情况不同处理，然而“任何权利都是把同一标准运用在不同的人上、运用在事实上各不相同、各不等同的人身上，因而“平等权利就是不平等、就是不公平”〔8〕。其二，法律作为一种特殊的社会调整方式， 它是社会调整系统中的一个构成要素，其功能又受到其它社会调整方式和整个社会调整系统的制约和影响。法律规范必须与其它社会规范（如道德规范、社团规范、习惯等）相配合、相协调，其功能才能充分地发挥出来。比如：法律是训诫，不是劝说，它通过强制性的外在法律形式规范人们的外在行为，因而，法律只能对人们的外在行为产生作用和影响，它不能深入到人的内心世界，这就需要道德的辅助与补充。　　2、法律的社会组织功能上的局限性　　法律是由各种性质、对象、效力不同的规范建构起来的有机结构体系，它除了具有规范人们的一般行为功能外，还担负着巨大的社会组织功能。法律的社会组织功能就是通过法律有计划的社会中各种不同的要素或部分组合为一个有机统一的整体。社会关系客观上需要法律对之施以一定的调整，以摆脱单纯的偶然性和任意性，在秩序中求进步。但社会关系对法律调整的需要又有质和量上有限度，如果法律对社会关系给予过多或过大的干预，就会把管理变为限控，束缚社会关系的发展，导致社会系统的超组织性；如果法律对社会关系的干预过少或不力，又会使法律秩序达不到社会的要求，使社会生活缺乏组织性。无论是超组织性还是缺乏组织性，都不利于社会发展。现代社会由于社会事务纷繁复杂，法律的社会组织功能大多体现在行政机关的执法活动中，因而社会关系对法律调整质和量上的需求限度常集中表现为国家赋予行政机关权力的质和量的限度。行政机关权力过小，社会秩序将得不到有效维护，人民权利也得不到保障；行政机关权力过大，往往又会侵害公民的正当权利，影响社会关系的有效发展。这一点在政府对市场的宏观调控上表现得尤为突出。在我国以前的单一计划经济体制下，政府对经济控制得过多、过死，故在一定程度上损伤了市场主体的积极性，限制了市场的正常运行，社会经济发展也受到一定限制。当前，我国实行社会主义市场经济，政府运用法律手段对经济的宏观调控同样要适度。法律作为上层建筑，始终应为其经济基础服务，应根据社会经济发展的要求发挥其组织功能，然而，人们对社会经济关系的客观需要往往是难以恰当把握的，因而，法律在社会组织功能上也就常表现出在某些领域的超组织性和缺乏组织性。　　3、法律的语言及成文规则的局限性　　法律语言有其不足之处，它有留有许多自由裁量的余地，给适用带来标准难以统一的问题。尽管法律是统一的行为尺度，但它存在许多不能作具体、确定规定的地方，这主要有：一是需要作价值判断的规定，如涉及：适当必要正当合理等词汇之外；二是后果归结中关于罚则幅度的规定，如有期徒刑3年至7年这样的规定，就需要进行自由裁量。法法律推理过程中往往会离不开适用者主观意志。因而也就渗透了适用者个人非理性因素。

法理学论文题目　　1、全球化与中国法律变革　　2、论法的国际化与本土化　　3、论自然法学派(社会法学派、分析法学派、统一法学派……)　　4、论法学研究方法的革新　　5、论法律在政治文明建设中的作用　　6、论法治社会与法律权威　　7、论公私法的划分　　8、论社会主义市场经济法律体系的建设与完善　　9、论法律的局限性　　10、论文化传统对当代中国立法的影响　　11、论传统法律资源与法制现代化之关系　　12、论法律职业共同体在法治社会中的作用　　13、论司法考试与法学教育之良性互动　　14、诊所式法律教育探索　　15、欧盟法的法理学思考　　16、WTO的法理学思考　　17、论国际法与国内法之关系　　18、论民法(刑法、经济法、国际贸易法……)的价值　　19、现代法的人文困境及其出路　　20、论法治的文化基础　　21、论法律信仰　　22、论中国比较法研究的现状与趋势　　23、论法学在依法治国中的作用　　24、法理学视野中的可持续发展　　25、论司法改革　　26、论传媒与司法的关系　　27、论司法公正与新闻自由　　28、论程序正义　　29、论法律解释　　30、文学作品的法理学

法理学部分论文选题 法理学部分 1. 系统论在法学研究中的运用。 2. 评析资产阶级法的自由、平等原则。 3. 论法律权利和义务 4. 论依法办事 5. 论综合治理法律在民主政治建设中的.作用 6. 论法律在国家宏观调控经济中的作用 7. 论法律与道德 8. 对现代资本主义法治研究 9. 法律与科学技术 10. 论改革中的“合理”与“合法”的矛盾 11. 法律与政策 12. 法律与自由 13. 论社会主义民主的制度化、法律化 14. 论市场经济与法治观念 15、司法中的正义问题 16、法与利益 17、法与廉政建设 18、法律渊源论 19、论立法体制的完善 20、法学的基本范畴研究 21、论“特权”及其限制 22、法与宗教、法的神圣性问题 23、法律制裁的目的思考 24、违法的根本原因 25、当代中国的治吏问题 26、法治与中国现代化 27、论立法监督体制的完善 28、论市场经济是法治经济 29、论民主政治是法治政治请继续阅读相关推荐： 毕业论文 应届生求职 毕业论文范文查看下载 查看的论文开题报告 查阅参考论文提纲

大学毕业论文法理学并不好写。根据查询相关公开信息显示，毕业论文法理学要求一定的法学基础知识，和一定的法律实践经验，主要是法学论文要求高，讲究时效证据。法理学（Jurisprudence）是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。

　　法的价值就是法这种客体对于主体所具有的积极意义，是法对主体需要的满足及其程度。换而言之，是法律的存在给人类社会带来的美好的、正面的、积极的意义法这样一种社会规范有哪些为人所重视的性状、属性和作用。所谓价值是指客体能够满足主体的需要。 　　法的特征 : 　　1、法是具有规范性、概括性和可预测性的社会规范； 　　2、法是国家制定或认可的社会规范； 　　3、法是规定人们权利和义务的社会规范 ； 　　4、法是由国家强制力保证实施的社会规范。

一、法的价值的含义 　　法的价值是指，法这样一种社会规范有哪些为人所重视的性状、属性和作用。所谓价值是指客体能够满足主体的需要。 　　（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系； 　　（2）法的价值表明了法律对人们而言所拥有的正面意义，它体现其属性中为人们所重视、珍惜的部分； 　　（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。 　　二、法的价值判断和事实判断 　　法的价值判断是指对某一个特定的主体有无价值、有什么价值有多大价值进行的判断； 　　事实判断是指对客观存在的法律规则、法律制度进行的客观分析和判断。 　　价值判断和事实判断的不同在于：取向，维度，方法，真伪。 　　（1）判断的取向不同：价值判断的取向是主体，而事实判断的取向是法律规则、法律制度； 　　（2）判断的维度不同：价值判断与主体的情绪、理念有关，因此带有很强的主观性，而事实判断尽可能做到中立、客观； 　　（3）判断的方法不同：价值判断的方法是规范性的判断，而事实判断是一种描述性的判断； 　　（4）判断的真伪不同。价值判断主要是看主体与客体之间价值关系的契合程度，而事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。 　　三、法的价值种类 　　价值的种类主要有三种：自由、秩序、正义。 　　自由是指法通过制度的保障，使主体的行为任意化。有法律才有自由。 　　秩序被认为是工具性的价值，这里强调的是秩序是社会生活的基础和前提。 　　正义强调的是社会生活中主体的平等和公正。正义是法的基本标准。 　　四、法的价值冲突 　　由于社会生活的多元化，价值形式之间会发生冲突和矛盾。如，自由和秩序的冲突。将学校隔离起来，以避免学生大范围的感染SARS，就是通过限制自由来保证社会的秩序。再如：公平的效益。 　　法的价值冲突是客观存在的。冲突的解决需要一种利益衡量和价值衡量。如何衡量呢？要注意以下三个原则：（1）价值位阶（价值排序原则）；（2）个案平衡原则；（3）比例原则。 　　在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？ 　　A.价值排序原则 　　B.秩序优先原则 　　C.个案平衡原则 　　D.比例原则 　　【答案】ACD

　　司法和谐是全国各级人民法院构建诉讼新秩序、创造司法新环境的目标，是新时期人民法院的工作方向。所谓司法和谐，是指各诉讼主体基于理性的法律认识，在和谐的诉讼程序与诉讼气氛下，以诚实和文明的诉讼态度，协同努力，实现民事诉讼定纷止争、案结事了的目的。正如中国政法大学赵旭东教授对此进行了理性概括：“司法和谐就是各诉讼卞体基于理性的法律认识，在和谐的诉讼程序与诉讼气氛下，以诚实和文明的诉讼态度，协同努力，实现民事诉讼定分止争、案结事了的目的。当前，我国正处于转型期，民事审判涉及社会的方方面面，而基层法院民事审判工作的触角延伸得最广，基层法院及派出法庭处于社区和群众中间，是民事审判的前沿，有近80%的民事案件在这里解决。司法和谐的构建和实现有赖于审判实践的发展，有赖于一系列制度、机制的确立。结合审判实践，笔者仅就在和谐诉讼理念下的审判理念、审判方式及一些具体做法淡一淡自己的看法。　　一、树立人文司法理念　　司法理念与司法实践有直接的因果关系。只有用科学的司法理念指导司法实践，才能得到理想的司法效果。“现代人文司法作为一种思想体系和价值观，其核心就是对人之为人的尊崇和尊重，它荷载的是人的终极存在价值的至崇至尊地位的确立与确认，强调的是给予人以生存意义的终极关怀和眷注的情怀：对人性的信任，对人的永恒价值观如自由、平等、人权等的崇奉，作为从事民事审判工作的法官，要充分挖掘和发展法律的人文价值精神，体现人文关怀，以维护当事人的合法权益作为民事诉讼活动的宗旨。树立人文司法理念，在当前的民事审判实践中，应该从以下几个方面做起：　　一是在办案意识上应该强化民本意思，弱化职权意思，尊重当事人的意思自治。作为裁判者，司法机关应该在诉讼当事人之间保持平衡和中立的立场，在民事诉讼中，当事人正当合法的权益应该得到体现，在法律范围之内对自身权益的放弃也应该得到尊重和理解。人民法院应该始终恪守“不告不理”的原则，秉承中立立场，客观公正的为当事人裁决纠纷。而不能总是迷恋“大盖帽”的威严而去主动干涉当事人的权益。一方面要能够做到超然于案件之外，站在不偏不倚的角度断案，另一方面也需要站在双方当事人的立场和角度进行理性思考。在诉讼领域，特别是民事诉讼领域，法律是允许当事人“法不禁止皆自由”的，人民法院不允许主动动用职权去干涉当事人的私生活，即便是当事人对自身权利的让与或者抛弃导致双方的权利义务失衡，只要不是违法法律的禁止规定或者损害国家、集体、第三人的利益，人民法院都不得直接干涉或变更。　　二是在办案程序上，应该注重程序中的实质平等。平等是法律的本质要义之一。在民事审判中，法官有责任平衡分配当事人的诉讼权利。由于当事人的家庭出身、文化素质、经济条件等各不相同，因此司法者要尽量将当事人置于同一诉讼起跑线上，给他们平等行使诉讼权利的机会。要做到着眼于实质性判断，而不只是法律判断。也就是说在处理民事案件时，应运用利益衡量方法进行裁判，实现形式正义与实质正义的统一。　　三是在办案效果上，应该做到民事纠纷的实质性解决。在办案过程中，法官应克服片面追求结案率，进行机械式程序操作的错误倾向，着眼于从根本上解决当事人之间的纠纷、提高调解意识，建立调审分离制度。然而，从目前的情况来看，基层法院民事案件的调解结案率还比较低，各地不均衡，有的地方达到了7O%，有的则不足30%。这单既有审判人员调解意识低、方法不当的主观因素，也有案件繁重、调解机制不完善的客观原因。　　二、强化司法成本意识　　寻求民事司法程序的救济是要付出一定的诉讼成本的。“如果说诉讼费用是静态成本的话，那么案件审理时间则是当事人的动态成本，而在诉讼过程中及裁判结果做出后当事人则要付出巨大的心理成本。寻求司法程序的救济、获得正义要付出成本，若“讨说法”成本过　　在具体操作上，应从以下几个方面入手：　　一是推行举措，体现便民。审判人员在办案的各个环节都需要体现出便民利民。比如在立案环节，应该告知当事人诉讼风险、诉讼权利义务以及诉讼程序，使当事人的司法行为能够理性进行，避免不离要的损失；立案阶段也可以进行第一步调解，因为基层法院所面对的很多诉讼都是当事人之间的一些细小纠纷，甚至只是心理上情绪的短暂对抗导致一时气愤难忍而起诉。在这个阶段做好疏导工作，可以避免当事人之间的纠纷不必要的扩大，使当事人节约成本，安心从事生产生活；我院目前采取立案前先调解，达成调解协议的免收诉讼费的举措。审查诉状时告知当事人诉状的书写应该规范，诉状中的谩骂和人生攻击之词则应该力劝当事人修改等具体做法，做足司法便民举措，贯彻司法为民原则。　　一是适当释明，引导诉讼　　诉讼引导是指法官针对所审理案件的特点和所遇当事人的诉讼能力情况，在审判中以行使释明权的方式提示当事人正当行使权利，指导当事人进行诉讼。　　鉴于基层法院民事案件的当事人法律意识比较薄弱，大多数人又不聘请律师代理案件的现状，诉讼中释明的范围不能仅限于庭审前和庭审中的诉讼请求变更的告知义务，拟制自认的充分说明义务，而目要从立案做起，贯穿庭前的举证指导、证据交换等各个环节。比如在给原告送达受理案件通知书、诉讼风险告知书，以及给被告送达应诉通知书、举证通知书时，要给予当事人充分的解释和说明。同时在诉讼引导过程中，还要适当体现差别性。对那　　些文化水平较低、经济条件较差和没有请律师的一方当事人要多加引导，从而消除不平等和不公正。　　二是判前释法，判后答疑　　判后答疑就是在裁判文书送达时或送达后的一定时间内法官就案件的事实认定、证据采信、裁判理由、法律适用的含义及程序等进行答疑释理，从而使当事人明白案件涉及的法理和情理，消除疑问。判后答疑有利于提高当事人服判息诉率和自动履行率，达到民事诉讼案结事了的日的。而判前释法则是在裁判文书送达前，法官就双方当事人争执的案件焦点问题，与当事人进行沟通，将法院即将在裁判文}弓中认定的事实和依据、适用的法律及裁判结果，向当事人公开，听取当事人的意见，进行解释和说明。相对于“亡羊补牢”式的判后答疑而言，判前释法属于“未雨绸缪、防患于未然”式的化解矛盾措施　　三是程序简便，易于操作　　基层法院大部分民事案件是适用简易程序，简易程序比普通程序具有程序便捷、周期较短、审判方式灵活等优点，简易程序的适用可以节约司法资源，相对平和地化解当事人之间的矛盾。笔者认为在司法实践中，人民法院诉讼程序的选择除了根据诉讼标的和社会影响等确定外，在副本送达被告之后被告对于诉讼的态度也可以参考。否则本能够快速解决的民事纠纷也会因为需要迎合诉讼程序的而扩大诉讼成本。另外也需要发挥基层法院身处基层的调解优势。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。

资产评估法立法理念 　　《资产评估法》的顺利出台，反映出评估行业能够适应社会需要。本文对《资产评估法》出台背景下，针对独立客观公正，降低人员从业门槛，维护公共利益等有关资产评估立法中体现的行业发展理念进行专业解读。资产评估立法中体现的行业发展理念共识堪称《资产评估法》的灵魂，渗透在立法的字里行间，对理解和贯彻执行《资产评估法》有一定的启示。下面是我为大家带来的资产评估法立法理念解读的知识，欢迎阅读。 　　一、遵循独立、客观、公正的原则开展评估业务 　　《资产评估法》总则第4条第1款规定，评估机构及其评估专业人员开展业务应当遵守法律、行政法规和评估准则，遵循独立、客观、公正的原则。并在之后章节第13条、第17条中一再强调评估专业人员、评估机构应当依法独立、客观、公正从事(开展)业务。 　　资产评估制度诞生之初就承载着防止国有资产流失、维护公共利益的使命。“资产评估”一词最早在法律中出现，可以追溯到1993年公司法第24条中规定：“对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”一直以来立法机构期望资产评估制度能够以客观中立的第三方立场起到类似会计、审计的作用，在资产价值认定方面具有相当程度的公信力，进而客观起到防止国有资产流失等维护公共利益的功能，所以，评估专业人员的道德操守和职业准则中就必须强调要“独立、客观、公正”，现在又直接写入法律之中，成为《资产评估法》的重要原则。 　　《资产评估法》的这一原则，应当说早已有之，体现为相关法律、行政法规中对资产评估行业的惯有立法理念。2008年制定的《企业国有资产法》第50条规定，资产评估机构及其工作人员受托评估有关资产，应当遵守法律、行政法规以及评估执业准则，独立、客观、公正地对受托评估的资产进行评估。2009年修订的保险法第129条规定，接受委托对保险事故进行评估和鉴定的机构和人员，应当依法、独立、客观、公正地进行评估和鉴定，任何单位和个人不得干涉。 　　二、取消准入，降低人员从业门槛 　　随着行政审批制度改革的逐步推进，2014年2月国务院取消了保险公估从业人员资格核准(国发[2014]5号);2014年8月国务院取消了注册资产评估师、矿业权评估师职业资格许可 (国发[2014]27号); 2014年10月国务院取消了土地估价师资格准入许可(国发[2014]50号)。此后，人社部及相关部门印发资产评估师、矿业权评估师等职业资格制度暂行规定，将资产评估师、矿业权评估师等确定为国家设立的水平评价类职业资格制度，面向全社会提供资产评估师能力水平评价服务，纳入全国专业技术人员职业资格证书制度统一规划。2014年8月13日人社部办公厅还印发了《关于做好国务院取消部分准入类职业资格相关后续工作的通知》，进一步提出调整为水平评价类的职业资格不再实行执业准入控制，不得将取得职业资格证书与从事相关职业强制挂钩;对取得职业资格证书的人员不再实行注册管理;取得资格人员按照专业技术人员管理规定参加继续教育，不再将职业资格管理与特定继续教育和培训硬性挂钩。 　　与职业资格制度改革背景相适应，《资产评估法》确立了取消准入、降低人员从业门槛的行业发展理念。为此可以看出草案三审稿、四审稿进行了一系列修改，最终表现在：(一)依据资产评估法第8条规定，在“评估师”之外发展出更广义的概念“评估专业人员”，将评估师以外其他具有评估专业知识及实践经验的评估从业人员也包含其中，并修改了第二章章名。(二)实质性地降低从业门槛，不再将取得职业资格证书与从事相关职业强制挂钩，属于对评估行业现状的重大改革。依照资产评估法第12条的规定，其他评估专业人员享有依法签署非法定评估业务评估报告的权利。(三)弱化考试的相关规定，删除“国家实行评估师职业资格全国统一考试制度”等规定，仅在第9条中规定，有关全国性评估行业协会按照国家规定组织实施评估师资格全国统一考试。(四)一些语言文字表述上，仅在个别处保留了“执业”说法，替代性地使用“从业”，表明大多数评估专业人员不需要经过注册取得相应执业资格证书即可从业。 　　三、维护公益，严肃对待法定评估 　　《资产评估法》一方面注重取消职业资格准入，降低人员从业门槛，另一方面又强调维护公共利益，严肃对待法定评估。目前法定评估在评估业务中居于重要地位，是很多评估机构的核心业务内容。应当认识到，法定评估是政府通过法律、行政法规影响评估市场的.一种管理制度，毕竟是通过法律规制手段为市场增加大量强制性评估业务，从正确处理政府与市场关系的角度，应当谨慎设定法定评估，并注重监督检验法定评估制度的实施效果。《资产评估法》正是抓住了“法定评估”这个核心关键问题，从维护公共利益的角度，对于法律、行政法规已经设定的法定评估应当如何实施进行了严格规范。 　　《资产评估法》力求严格规范法定评估，促使其发挥好维护公共利益的功能，主要在以下几个方面作出了规定：(一)确保从事法定评估业务的人员具有较高的能力水平，明确只有通过评估师资格考试的评估师才能从事法定评估业务。因此，《资产评估法》第28条规定：“评估机构开展法定评估业务，应当指定至少两名相应专业类别的评估师承办，评估报告应当由至少两名承办该项业务的评估师签名并加盖评估机构印章。”(二)法定评估程序方面的特殊要求。例如，评估机构的选择方面，第22条第3款规定：“委托开展法定评估业务，应当依法选择评估机构。”评估档案的保存方面，第29条规定：“评估档案的保存期限不少于十五年，属于法定评估业务的，保存期限不少于三十年。”(三)对委托人法律责任的严格要求。第51条规定：“违反本法规定，应当委托评估机构进行法定评估而未委托的，由有关部门责令改正;拒不改正的，处十万元以上五十万元以下罚款;情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第52条规定：“违反本法规定，委托人在法定评估中有下列情形之一的，由有关评估行政管理部门会同有关部门责令改正;拒不改正的，处十万元以上五十万元以下罚款;有违法所得的，没收违法所得;情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任：(1)未依法选择评估机构的;(2)索要、收受或者变相索要、收受回扣的;(3)串通、唆使评估机构或者评估师出具虚假评估报告的;(4)不如实向评估机构提供权属证明、财务会计信息和其他资料的;(5)未按照法律规定和评估报告载明的使用范围使用评估报告的。” 　　四、有放有管，规范设立评估机构 　　国务院自2014年以来已经分批取消了有关评估师的职业资格准入，在评估机构的设立方面，同时也有些改革措施出台。2014年10月，《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》(国发[2014]50号)，将省级政府财政行政部门负责的资产评估机构设立前置审批调整为后置审批。2014年12月，财政部发布公告落实国务院决定，将资产评估机构设立审批由工商登记前置审批改为“先照后证”的后置审批。 　　根据行政审批制度改革的精神，《资产评估法》确立了简政放权、放管结合、规范设立评估机构的行业发展理念。明确设立评估机构的法定条件，取消行政机关的评估机构设立审批，通过向主管部门备案的方式加强事中事后监管。主要体现在以下两条规定：(一)明确评估机构设立的法定条件，在第15条规定：评估机构应当依法采用合伙或者公司形式，聘用评估专业人员开展评估业务。合伙形式的评估机构，应当有两名以上评估师;其合伙人三分之二以上应当是具有三年以上从业经历且最近三年内未受停止从业处罚的评估师。公司形式的评估机构，应当有八名以上评估师和两名以上股东，其中三分之二以上股东应当是具有三年以上从业经历且最近三年内未受停止从业处罚的评估师。评估机构的合伙人或者股东为两名的，两名合伙人或者股东都应当是具有三年以上从业经历且最近三年内未受停止从业处罚的评估师。(二)实行评估机构设立的备案制管理方式，在第16条规定：设立评估机构，应当向工商行政管理部门申请办理登记。评估机构应当自领取营业执照之日起三十日内向有关评估行政管理部门备案。评估行政管理部门应当及时将评估机构备案情况向社会公告。 　　评估机构的设立条件中能够看出，立法机关对评估机构人合性特点的重视，在评估师人数等方面作出了特殊要求，需要注意的是：尽管可能会有专门从事非法定评估业务的评估机构存在，但是《资产评估法》仍然坚持规定评估机构聘用的评估专业人员应具有一定数量的评估师，以使本法规定的评估机构都符合能够指定两名评估师承办法定评估业务的基本要求。但是，作为设立评估机构的条件，法律并未对评估师必须属于同一专业类别作出强制要求。也就意味着，立法鼓励有八名以上评估师(例如两名土地估价师、两名矿业权评估师、两名房地产估价师、两名企业价值评估师)就可以设立同时进行土地估价、矿业权评估、房地产估价、企业价值评估的综合性评估机构。同时隐含着一层意思，就是仅有两名以上、八名以下评估师的难以成立公司形式的评估机构，立法引导并鼓励其成立合伙形式的小型评估机构，在某一专业领域服务于小微企业等(当然，合伙形式或者公司形式的评估机构规模都可大可小，相对来说合伙形式评估机构的设立门槛更低)，满足市场多层次的服务需求。法律规定了评估机构的设立条件，并明确对评估机构的设立实行备案制管理，为设立评估机构松绑，有利于激发市场活力。立法确立的备案制管理并不是不管或者乱管，而是要督促有关部门将事前审批转为加强事中事后监管，并在第47条规定了评估机构未按本法规定备案或者不符合本法第15条规定的条件的法律责任。 　 ;

认为许霆案符合盗窃犯罪观点的三要素、四要素分析:（一）按照三要素分析认定盗窃的观点。按照三要素的构成要件分析来看，犯罪构成要件为该当性、违法性和有责性。首先，该当性方面要求所发生的事实与刑法条文规定的内容要相一致。具体来说该当性中包括了行为主体、危害行为、犯罪对象、危害结果、因果关系几个要素。许霆行为的该当性表现为其行为客观方面为未经权利人允许，采取秘密的的方法使权利人遭受损失。许案数额比较巨大且是多次利用其取款行为将银行财产据为己有。第二，其行为具备了犯罪的该当性后，该行为还必须具备违法性。违法性的判断标准在于是否有违法阻却事由也即排除具有该当性的行为的违法性的事由。许霆明知每次的取款并没有法律依据却多次不顾银行损失为自己牟利，其主客观方面的特点具有明显严重的社会危害性，已不足以为民事法律关系调整而成为违法性行为。最后，有责性。有责性指能够就满足该当性和违法性条件的行为对行为人进行非难和谴责。是否具有有责性应该从行为人的刑事责任能力、犯罪故意或者过失等方面考察。许霆在本案中采取的多次取款且知悉其所取款项已经远远超出其银行余额的明确认知使其应当具备有责性。（二）按照四要素分析认定盗窃的观点。1.犯罪主体。指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体。许霆案中的当事人许霆符合犯罪主体要件。2.犯罪客体。指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。许霆案中被认为其侵犯的客体是银行对财物的所有权。3.犯罪的主观方面。许霆的行为主观上是希望将从银行ATM机上取出的不属于自己的现金占为己有，是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，必然违反银行管理者的意志。4.犯罪客观方面。盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定。转移占有的取得型侵犯财产罪，如果符合盗窃罪的犯罪客观方面，可以评价为盗窃行为。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，被认为符合将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为特征。法律依据:《刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产盗窃金融机构，数额特别巨大的；盗窃珍贵文物，情节严重的。

法律的规定是社会道德规范的最低底线。法官在做判决的时候肯定会加入个人的主观因素，只要他是个人就会讲求人情味，很多法律只规定了一个判决的范围，需要运用到法官的自由裁量权来做出最终的判决。“许霆案”就是一个很好的例子，他利用银行ATM机出错取了十几万，一审判了他无期徒刑，二审只判了他5年有期徒刑。这个就是根据实际情节量刑过重，法律讲求人情味的典型案例。扩展资料：法院改判，许霆由无期徒刑减到五年徒刑，减刑幅度很大，但大多数人仍不认可这个结果。面对这样的反馈，如果说“司法和民意、舆论都没胜利”，是有一定道理的。尤其在司法方面，做出来的判决而不被主流民意承认，总会有点不尴不尬的意味，昭示着司法与社会存在着某种严重的分歧或“撕裂”状态。而从另一个角度看，这个案件似乎已经产生了“多赢”的实效。许霆个人和家庭不再面临随“酷刑”而来的悲怆境遇；司法面对舆论的汹涌冲击大步“后撤”，也赢得了“正视民意”、“表现出人性化”和“灵活性”等正面肯定之辞；还有另外的类似案件，已被重判的服刑人可能因此案的“类推”而获益；因“技术故障”而涉案的后来者，将从此案后免遭灭顶之灾。如果以“无罪诉求”不被法庭接受论，民意的确没获大胜，但承认面对司法民意有所小胜，这一点还是客观的。

宪法学研究对象：①宪法文本 ②宪法理论 ③宪法规范 ④宪法现象及宪法运行过程宪法学研究方法：①阶级分析法 ②历史分析法 ③比较分析法 ④规范分析法 ⑤理论联系实际的方法宪法学在近代中国的发展：孙中山创立“五权宪法”（立法权、行政权、司法权、检察权、考试权）。总体上看，近代中国宪法学在内容、方法以及体系等方面形成了自身特点，但也存在历史局限性。宪法学研究存在明显的实用主义倾向，未能从整体和理念上把握立宪主义实质；宪法学的学术价值与理论风格没有得到充分的重视；宪法学知识的体系化有待进一步凝练等。实质宪法学与形式宪法学：依据对宪法规范与社会现实之间关系的不同认识划分。实质宪法学重视规范与现实相互协调的条件，主张既要考虑规范的价值，也要考虑现实生活本身的价值，以保持宪法学的生命力。形式宪法学往往把规范与现实分离开来，片面强调规范本身的价值，满足于对规范价值解释的精确性与逻辑严密性，忽视宪法现实存在的意义与实体价值，以消极的方法解决宪法规范与社会现实的冲突，不能从实际生活出发充分实现宪法的价值。

第三讲 法律解释与法律推理 　　考点1：法律解释 　　「法学理论」 　　1.法律解释的特点 　　（1）法律解释的对象，一个是法律的规定，另一个是附属的情况。 　　（2）法律解释是与具体案件相关的，解释是跟特定案件相关联的。 　　（3）法律解释具有一定的价值取向性，法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。 　　（4）法律解释受解释学循环的制约，是一个在局部和整体之间往返流转的过程。 　　2.法律解释的种类 　　（1）正式解释和学理解释 　　（2）字面解释、限制解释和扩充解释 　　3.法律解释的方法 　　（1）文义解释：即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。 　　（2）历史解释：是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。 　　（3）体系解释：也称系统解释、语境解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的相互联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明该规范的内容和含义。 　　（4）目的解释：是从法律的目的对具体法律条文含义所做的说明，即根据立法意图，解答法律条款。 　　4.当代中国的法律解释体制 　　（1）立法解释，这是全国人大常委会的解释，包括对宪法的解释和对法律的解释。 　　（2）司法解释，包括人民法院的审判解释、人民检察院的检察解释及两家的联合解释。 　　（3）行政解释，是指国务院及其所属部门在依法处理其职权范围内的事务时，对有关法律和法规所作的解释。 　　（4）地方性法规解释，制定地方性法规的人大常委会或政府主管部门所作的解释。 　　「考点解析」 　　对于法律解释这个问题，要特别注意下面两个方面： 　　其一，要准确理解法律解释的几种方法，能够做到灵活运用以解决案例。另外还要注意各种解释方法的位序问题，文义解释一般最先用，其次是历史解释，体系解释，最后往往是目的解释。 　　其二，要准确把握当代中国的“一元多级”的法律解释体制。 　　“一元”体现为“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。宪法第67条赋予全国人民代表大会常务委员会解释宪法和法律的权力；立法法第42条进一步规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（1）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”此外，国务院、中央军事委员会、人民法院、人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求。 　　“多级”则表现为除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。根据全国人大常委会1981年所发布的《关于加强法律解释工作的决议》，我国还存在着下列法定解释类型： 　　（1）凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由人民检察院进行解释。人民法院和人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。 　　（2）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。 　　（3）凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 　　考点2：法律推理 　　「法学理论」 　　1.法律推理的特点 　　（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理。法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。 　　（2）法律推理要受现行法律的约束。 　　（3）法律推理是一种实践理性而非形式理性。 　　2.法律推理的基本方法 　　（1）演绎推理：主要表现为三段论推理，法律规范和案件事实是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的前提，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定（结论）。 　　（2）类比推理：也叫类推适用。一个规则适用于甲案件，而甲案件和乙案件存在实质相似，则该规则也适用于乙案件。 　　（3）辩证推理：辩证推理是对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。作为一种实质推理，辩证推理一般是在形式推理无法适用的特殊情况下进行的。 　　「考点解析」 　　关于法律推理，以下几个方面需要注意： 　　其一，准确理解什么是法律推理。法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。法律推理一般是以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则从而为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。 　　其二，准确理解辩证推理。辨证推理，即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。在出现疑难案件的场合，形式逻辑的推理无法适用，这时候就需要辨证推理。辩证推理适用的情形包括：（1）法律规定本身意义模糊；（2）出现了“法律空隙”或“法律漏洞”，即在法律中对有关问题没有直接的明文规定；（3）同一位阶的法律之间发生抵触，对于如何选择适用没有法律规定；（4）某些法律规定明显落后于社会发展，如果直接适用会带来严重的不公正，即出现所谓的“合法不合理”的问题。 　　考点3：法律解释、法律推理与法律实施 　　「法学理论」 　　1.法律解释、法律推理与法律职业 　　（1）通过法律解释和法律推理，以理服人，有助于培养法律职业者的法律思维。 　　（2）通过法律解释和法律推理这种特定的思维方式，有助于保持法律职业的自律和自治。 　　2.法律解释、法律推理在法律实施中的作用 　　（1）法律解释和法律推理是法律实施的前提。 　　（2）法律解释和法律推理有助于保障法律的正确、公正实施。 　　3.法律解释与法律推理在审判中的应用 　　（1）各种法律解释方法在审判中的运用次序：从文义到目的。 　　（2）法律推理在审判中的运用：规则和价值、逻辑与经验、严格规则与自由裁量。 　　「考点解析」 　　这个考点理论性强，比较难理解，教材上写的比较简单，因此在这里有必要展开分析一下： 　　首先，法律解释和法律推理作为法律方法，对法律职业的自治及法律的正确实施具有特殊的作用。法律职业的自治要求法律从业者身份和地位独立，而且应该具有不同于伦理思维、政治思维、大众思维的特殊的理性思维，这样才能保障该职业的独立性，从深层次保障法律通过人的正确解释及推理得到正确实施。 　　其次，法律解释和法律推理作为一种人的思维活动，具有主观和客观的双重性。尤其是法律推理，一方面要严格按照规则办事，另一方面也不可避免人的价值判断。所以说，司法审判是一个在逻辑与经验、严格规则与自由裁量之间交织循环的过程。但是，这并不意味着会导致司法专断，因为还有基本的法律规则及解释推理方法约束着法官。 　　最后，法律解释与法律推理的问题，常常会和法律规则、法律原则、法的价值等其他考点混合在一起进行考核，因此在复习时应有知识点综合联系的意识及习惯。

手握国家兵权！

司法独立是司法公正的自然要求。司法公正既包括实体公正(结果公正),也 包括程序公正。司法公正与否是当事人是否选择、社会是否认同法院制度的关键所在。司法独立原则，在我国又称独立行使职权原则，刑事诉讼法第5条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一规定确立了人民法院、人民检察院依法独立行使职权的原则。简介尽管这一原则要求人民法院、人民检察院作为整体独立行使职权，但是近年来的司法改革实践明确显示，法官在法院的审判活动中正享有越来越大的审判权。人民法院、人民检察院在独立行使职权过程中，必须严格遵守国家法律的规定，不得实施违反法律程序和规则的行为。

职权法定，是指行政机关及其工作人员的行政权力必须有法律的明确授权，不能自行设定。行政机关要做到依法行政，首先必须有法律明确授予的行政职权，必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，行政机关不能作出行政管理行为；超出法律授权范围，行政机关也不享有对有关事务的管理权，否则都属于行政违法。 执法责任制是指各级行政机关依据其职能和法律、法规的规定,将本机关对外承担的行政职权以责任形式设定，将各项执法的职责和任务进行分解，明确相关执法机构、执法岗位和执法人员的执法责任，以监督考核为手段，从而形成的行政主体自律、补救和防范等各项制度的总和。实施执法责任制是依法行政、公正执法的一项基础性工作；是各级执法机关的重要议事日程之一;是执法部门接受监督的重要载体。实施执法责任制是贯彻“三个代表”重要思想的具体体现，是推进依法行政的重要举措，对维护法律公正，提高执法水平，确保法律的严格执行具有极端重要性。

　苏轼 的书法重在写“意”，走自己的路。“苏门四学士”之一黄庭坚谓“其书姿媚……至酒酣放浪，意忘工拙，字特瘦劲……至于笔圆而韵胜，挟以文章妙天下，忠义贯日月之气，本朝善书，自当推为第一”。气韵，可以说是他的书法最大特点。明董其昌更盛赞他“全用正锋，是坡公之兰亭也”。故世称苏的书法之美乃“妙在藏锋”、“淳古道劲”、“体度庄安，气象雍裕”、“藏巧于拙”，是“气势欹倾而神气横溢”的大家风度，而他的书论寓意之说则更加精辟，既为当世直视，又为后世楷模。　　苏轼因元祜党人案受牵连，不仅《宣和书谱》等对他没有记载，而且书法作品也被大量毁去。世传苏轼书法真迹有近30件，早中期作品以《治平帖》为最，帖后有明文徵明跋，考为其30余岁所作。至中期，名作较多，如楷书《前赤壁赋》和《祭黄几道文》；行书《杜甫桤木诗》、《黄州寒食诗》和《新岁展庆，人来得书二帖》等都是中期的代表作。苏轼的楷书极少，从《前赤壁赋》和《祭黄几道文》二作可以看出，书作与严谨的唐楷大相径庭，不仅字形多欹侧而向左倾斜，且笔法自然不拘、多带行书意。有人说他的书法，腕著而笔卧，故左秀而右枯。黄庭坚为之辩白，说这是以“翰林侍书之绳墨尺度”来看待苏书。也就是说，苏轼并不强调书法的严谨法度，即便楷书也是如此。从墨迹上看，苏书并非“卧笔”，不过是执笔稍偏下，依然运笔中锋，故有笔圆韵胜之姿。他的行书，更是随行大小，肉丰骨劲，拙中藏巧，兼有颜真卿、杨凝式二家长处。 苏轼晚年作品相对较少，以《答谢民师帖》、《渡海帖》、《江上帖》等最知名。其中《答谢民师》是给谢举廉的手札，前部已缺损，文载入《东坡集》，是苏轼表白个人文学创作见解的一篇重要文章，书法老劲，不似《黄州寒食诗》那样变幻多端。清代顾文彬跋中引用前人书评“东坡尺牍狎书，姿态横生，不矜而妍，不束而严，不轶而豪”，来称赞此帖书法之妙。苏轼不计较书法的工拙、丑妍的得失，在学术的创作上取得了最大的自由，因而成为北宋的书法大家。 苏轼在谈到自己的书法时说，“我书意造本无法，点画信手烦推求”。正是这种追求意趣的书法风格取向，这种注重书法的表现形式，努力丰富各种对比关系的做法，影响了他身后的每一代人。 黄庭坚 行书凝练有力，结构奇特，几乎每一字都有一些夸张的长画，并尽力送出,形成中宫紧收、四缘发散的崭新结字方法,对后世产生很大影响。在结构上明显受到怀素的影响，但行笔曲折顿挫，则与怀素节奏完全不同。在他以前，圆转、流畅是草书的基调，而黄庭坚的草书单字结构奇险，章法富有创造性，经常运用移位的方法打破单字之间的界限，使线条形成新的组合，节奏变化强烈，因此具有特殊的魅力，成为北宋书坛杰出的代表，与苏轼成为一代书风的开拓者。后人所谓宋代书法尚意，就是针对他们在运笔、结构等方面更变古法，追求书法的意境、情趣而言的。黄庭坚的书法，小字行书以《婴香方》、《王长者墓志稿》、《泸南诗老史翊正墓志稿》等为代表，书法圆转流畅，沉静典雅。大字行书有《苏轼黄州寒食诗卷跋》、《伏波神祠字卷》、《松风阁诗》等，都是笔画遒劲郁拔，而神闲意秾，表现出黄书的特色。草书有《李白忆旧游诗卷》、《诸上座帖》等，结字雄放瑰奇，笔势飘动隽逸,在继承怀素一派草书中,表现出黄书的独特面貌。他的起笔处欲右先左，由画中藏锋逆入至左顿笔，然后平出，无平不陂，下笔着意变化，收笔处回锋藏颖，以“画竹法作书”给人以沉着痛快的感觉。其结体从颜鲁公《八关斋会报得记》来，中宫收紧，由中心向外作辐射状，纵伸横逸，如荡桨，如撑舟，气魄宏大，气宇轩昂，其个性特点十分显著。

肯定不是一个版本 你得去招生院校网站上面的招生简章上看

《法学导论》

要看你考哪个学校 有些学校科目比较少 法理往后放 民法刑法诉讼法的顺序比较好 因为民刑和我们生活比较近

一些徒弟和师友在学习四局三合理论中总是遇到一些问题，兹将我研习形势派风水的心得写出来，希望对师友们有一点帮助。（以下均以火局为例，我只列举了双山中的一山，比如巽巳山乾亥向，只举巽山乾向）：1、寅、申、巳、亥为四生向，2、子、午、夘、酉为四旺向，3、辰、戌、丑、未为四墓向。1、学习四局三合的师友们都知道，“乙丙交而趋戌”，即水自“辛戌、乾亥、壬子”这六个字上消纳（出），为火局，这没错，但是如果某地立为“壬山丙向”，左水倒右出“庚酉”方，应是何局、何向、何水？他会说是木局的死向，水出胎方。其三实不是，应该是：火局的旺向水出死方。初看，似乎与木局发生了矛盾，许多朋友说我立的向不对，其实是他不熟悉四局的变化，当你熟悉了以后，其实不矛盾。水出乙辰、丁未、辛戌、癸丑为正库，水出巽巳、坤申、乾亥、艮寅为小库，水出甲、庚、丙、壬为文库。3、正局水法生、旺、墓、养的立法：C、在正局中，左水倒右出“乾亥”方，立：乙山辛向，为火局正墓向，曰“辛入乾宫百万庄”，我将此诀改为：“辛向乾出百万庄”。D、在正局水法中，右水倒左出“乾亥”方，立：未山丑向，为火局正养向，曰：“贵人禄马上御街”。三、变局之沐浴文库消水的立向收水法：左水倒右出“甲”字沐浴方，立：申山寅向，为火局生向文库消水。右水倒左出“甲”字沐浴方，立：子山午向，为火局旺向文库消水。四、临官位出水之杀人大黄泉水法：1、右水倒左出“巽巳”方，立：子山午向，为火局旺向水出临官之杀人大黄泉水法。2、左水倒右出“巽巳”，立：坤山艮向，为火局生向水出临官之杀人大黄泉水法。五、四八路黄泉（绝水倒冲墓库之杀人黄泉）：右水倒左出“辛戌”方，立：辰山戌向，为绝水倒冲墓库之杀人黄泉，因是四局，每局一向，双山两字，故称四八路黄泉。六、冲禄小黄泉：七、冠带出水：右水倒左出“乙辰”方，立：子山午向，为火局旺向，水出冠带。左水倒右出“乙辰”方，立：坤山艮向，为火局生向，水出冠带。八、生来破旺、旺去冲生：左水倒右出“丙午”方，立：坤山艮向，为生来破旺水法。右水倒左出“艮寅”方，立：子山午向，为旺去冲生水法。另外，火局内还有沐浴、冠带、临官、衰不立向退神水法等等，相信理解了以上水法，就会融会贯通，了如指掌。火局懂了，其他局一样，只是字不同而已。九、致师友们：再说，跟我学习的师友三十岁、四十岁，五十岁，六十岁的均有，我们学习中均有体会，学到正在会与不会之间，遇到有人捣乱，脑子就混了。前段时间看到一位大师给其祖墓立的向是：子山午向，右水倒左出“巽巳”，我说恐怕立不住，他答：“我们一派祖师爷的密法能立住”。啊，但愿，但愿能立住。

现代刑事司法理念是人类法治文明的共同成果，是被中外长期司法实践证明了的司法活动必须遵循的一系列理性观念。它的内涵十分丰富，独立、平等、中立、透明、公正、高效、文明等都是其不可缺少的重要内容。本文侧重于仅就公正与效率、惩罚犯罪与保障人权并重、实体法与程序法并重，文明司法以及刑罚轻刑化等现代刑事司法理念的科学内涵进行阐述，并就如何进一步树立和贯彻这些理念进行理性思考。一、公正与效率的理念———“现代刑事司法的永恒主题”“公正与效率”意味着司法不仅要追求公正，而且要追求有效率的公正；诉讼不仅要讲求公正，而且要讲究效率。它反映了司法的本质及特征，是现代刑事司法理念的核心内容。只有正确把握二者的关系，才能更好地实践这一永恒主题。1.公正与效率理念是一个法制化的命题。“公正”是一个古老而又常新的概念。其古老在于它是哲学、政治学和法学的一个永恒命题；其常新在于不同的历史时期、不同的民族和不同的文化圈对其有不同的理解。其概念既有历史内涵又有现实意义，可谓见仁见智。正如美国法学家博登海默所言：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同之形状，并具极不相同的面貌。”①而司法公正主要指司法机关适用法律、解决纷争的公正。它是“司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，它包括与司法权运作有关的各种因素，从主体到客体，从内容到形式，从实体到程序，从静态到动态，均达到合理而有序的状态。”②“效率”的概念也如此，被经济学、社会学和法学等广泛应用而又赋予不同的内涵。它既有时间和速度的内涵，又有成本和效果的内涵。而司法效率是指通过充分、合理运用司法资源，降低司法成本，以最小的司法成本获得最大的成果。随着时代的发展和观念的更新，司法领域已逐渐认识到法院讲的公正与社会上及传统观念中的公正内涵是不同的。法院讲的公正就是“司法的公正”，这个公正是由法律来规范和调整的，是以法律真实为标准的，是以证据裁判为原则的，是以法律事实为依据的。而一般道德观念意义上的公正则不同，如通常说的“杀人偿命”就是一般道德观念上的公正。但是就司法公正而言，当杀人这一事实进入诉讼程序以后，还要看案件事实，看犯罪情节，纯看定案的证据等等，总之要受到诸多因素的制约。因此，不能认为，法院对杀人者不判处死刑就是司法不公；相反，法院对有法定从轻情节或证据有问题的杀人者不判处死刑则恰恰体现了司法公正。可见，我们讲的司法公正与德观观念中的公正有时也会存在很大的反差。因此，从事刑事审判的法官要树立现代刑事司法理念，首先必须把什么是司法公正这一问题搞清楚，只有这样才能真正做到司法公正。2.公正与效率理念是一个科学化的命题。公正与效率理念的科学性在于它反映了法院工作的特殊性和规律性，即法院必须奉行被动性，遵循“不告不理”原则，法院不能主动要求当事人来打官司，更不能“无案找案”甚至“无案造案”；同时，司法审判还奉行中立性原则，法院和法官相对诉讼双方，应该不偏不倚。3.正确把握公正与效率的辩证关系。公正是法律的首要价值。刑事审判必须做到准确及时地查明案件事实，正确应用法律，严格执行罪行法定、罪行相适应及无罪推定等原则，做到定罪准确，量刑适当，保障无罪的人不受刑事追究，也就是首先应当确保公正。效率理念则要求以最小的司法投入获得最大的司法效果，以最短的诉讼时间实现诉讼目的。公正与效率是辩证统一的。没有公正，效率没有任何意义；没有效率，公正的价值也会大打折扣，因为“迟来的正义非正义”、“正义被耽搁等于正义被剥夺”。由于刑事审判涉及可能剥夺被告人的人身自由、财产权利甚至生命，因此在刑事审判中，公正是第一位的，效率是第二位的。公正是诉讼的灵魂和生命。古人云：“鱼和熊掌不可兼得。”相对于公正而言，效率只是“鱼”而不是“熊掌”，故决不能用通过牺牲公正的方法来提高效率。所以效率应当绝对服从并服务于公正。如果只是片面地追求效率，案件的质量就很有可能得不到保证，最终还要花费一定的时间和司法资源进行纠错，这不仅有损公正，而且效率价值本身也得不到实现。所以，“只有公正的司法才是最有效率。而不公的裁判甚至枉法的裁判不仅不能及时解决冲突和纠纷，而且会诱发社会的情绪和行为，导致社会的无序和混乱状态的加剧。因此它是最没有效率的”。③同时，在保证公正的前提下，必须强化效率意识，尽可能地提高审判效率。在新世纪之初，最高人民法院着重提出司法效率问题是具有时代特征的，也是符合世界潮流的。之所以说它具有时代特征是因为我们所处的时代是一个信息时代，讲究高效率，人们追求的是高效率的司法；之所以说它符合世界潮流，是因为世界各国司法改革的一个共同特点就是提高司法效率。因为面临大量的诉讼案件，提高效率是社会的需求。所以，不讲效率的司法不是公正的司法。公正与效率是不可分割的。没有公正，效率就失去意义；没有效率，就不可能实现真正的公正。二者必须协调发展，单纯追求任何一方面都是片面的，都是对整个司法价值的损害。二、惩罚犯罪与保障人权并重的理念———“有罪则判，无罪放人”惩罚犯罪与保障人权同是刑事诉讼的基本目的，处于同等重要的地位。人民法院在刑事诉讼中，不仅要依法惩治犯罪，维护国家和人民利益，维护社会正常秩序，而且要依法保障人权，尊重和保障被告人的诉讼权利。全国人大已经批准我国加入《国际人权最低保障公约》，“尊重和保障人权”也已载入宪法。随着依法治国进程的加快，我们必须强化人权保障意识。我们树立这一理念，就是一要坚持“有罪则判，无罪放人”的原则；二要充分保障被告人依法行使诉讼权利；三要做到严格执行审限，防止“两超”案件发生。1.树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念必须坚持“有罪则判，无罪放人”原则。“有罪则判，无罪放人”是现代刑事司法理念的核心。即法院对于刑事案件经过审理后，若案件事实清楚，证据确实、充分的，依照法律认定被告人有罪的，应依法作出有罪判决；依照法律认定被告人无罪的，应当依法作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，以保障无罪的人不受刑事追究。2.树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念必须充分保障被告人依法行使诉讼权利。特别是应充分保障被告人依法行使申请回避、辩护、举证、最后陈述、上诉等各项诉讼权利，在整个审判活动中真正体现依法保障人权。为充分体现依法保障人权，两高两部制定了《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》，其实质就是通过法律援助的形式进一步落实辩护制度，强化人权保障意识，促进司法公正。3.树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念必须严格执行审理期限，严防“两超”案件发生。人民法院依法惩罚犯罪，必须在法定时限内审结案件，才能确保刑罚产生预期的打击和威慑作用；同时，对于在法定时限内，没有足够的证据指控被告人的行为构成犯罪的，必须依法终止诉讼程序，宣告被告人无罪。这是法律保障被告人人权的具体措施，也是人民法院严格依法办案的必然要求。严禁随意延长羁押期限或者变相超期羁押被告人。贯彻惩罚犯罪与保障人权并重的理念，必须切实解决超审限和超期羁押问题。造成“两超”案件的原因是多方面的，有思想上不重视的原因，有审限意识淡薄的原因，有防范机制不全的原因，但笔者认为立法上的不足也是造成“两超”现象的重要原因：一是我国刑诉法规定的审限非常短，一般案件的审限仅一个半月。若扣除双休日，一般案件的实际工作日仅有23天；二是审判期限与羁押期限相联系，因此在审限内不能审结案件也就自然对被告人造成了超期羁押；三是无论案件的繁简，都实行一样的审限，很不科学。上述因素造成的后果就是表面上看起来法院老是违法，总是出现超审限和超期羁押问题。但深究原因，与立法不完善息息相关。为此，笔者建议在修改刑诉法时应从立法层面对此加以解决：一是延长审理期限。纵观世界各国，英美法系的国家没有审判期限，办理一个案件法官需要多长时间就可以用多长时间；大陆法系国家虽有审判期限，但它比我国的审限要长得多。因此，我国的刑事审判期限应该有所延长。二是建立除依法可能判处无期徒刑以上的犯罪嫌疑人外，以保释为主、羁押为辅的强制措施制度。三是将审理期限与羁押期限相分离，并根据繁简分流的原则改革、完善审限制度。四是建立刑事预审程序，严格案件交付审判的条件。当然，在刑诉法没有修改之前，解决的办法就是进行繁简分流，扩大简易程序的适用范围，进一步深化普通程序简化审，进而达到提高效率的目的。三、实体法与程序法并重的理念———“过程和结果同样重要”人民法院审判刑事案件，不仅要严格依照刑法的规定，而且要严格执行刑诉法的规定，这是公正司法的起码要求。司法公正不仅包括实体公正，而且包括程序公正。西方有句古老的格言，即“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式得到实现”。刑事实体公正表现为有罪必罚，无罪不罚，罪刑相适，罚当其罪。而程序公正则表现为诉讼程序本身的正当性、合法性。我国传统刑事诉讼观念将程序仅仅视为实现实体公正的手段和工具，其自身的价值长期受到漠视。实际上，程序公正是现代法治首要的和最基本的理念，程序不仅仅是实现实体公正的手段和保障，而且还具有自身独有的价值内涵，它以人们看得见的方式实现正义。马克思曾对实体法和程序法的关系作过精辟论述，指出：“审判程序和法二者的关系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律就该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部生命的表现。”④这一论述非常清楚地说明，刑诉法和刑法之间是形式与内容的统一，也说明程序公正与实体公正是方法和任务的统一。从一定意义上讲，刑事程序法律的精神就在于在惩罚犯罪的过程中突出注重人权保障。从目前的现状看，由于我国还没有建立完整的刑事诉讼证据规则，因此，“二五改革纲要”提出要制定刑事证据规则，依法排除用刑讯逼供等非法方法获得的言辞证据，强化证人、鉴定人出庭，进一步落实保障人权和无罪推定原则。因此，我们要加强对建立和完善刑事诉讼证据规则的探索和研究。四、独立审判和居中裁判的理念———“不唯书不唯上只唯法”依法独立行使审判权是宪法规定的一项重要司法原则，既是司法公正的必要保障，又是人民法院的法律职责。人民法院审理刑事案件，必须站在中立的立场，强化中立裁判意识，既重视控方的意见，又重视辩方的意见，保持不偏不倚，平等地对待控辩双方，居中裁判，才能充分体现公平和正义。为保证独立审判和居中裁判，对具体案件不能搞公、检、法“联合办案”，因为这不符合司法审判的中立性原则，也不利于公正司法；法院也不能搞不符合法律规定的提前介入。五、文明司法的理念———“形象公正同样重要”刑事司法文明是法治文明的组成部分，是建设社会主义政治文明的重要内容。构建社会主义和谐社会对刑事司法提出了新的更高的要求。因此，刑事审判法官应当牢固树立文明司法的理念，无论是开庭审判、调查取证还是宣判、执行都要注意文明司法，在做到实体公正和程序公正的同时，要做到形象公正。由于刑事被告人具有特殊的诉讼角色和社会身份，法官在语言、表情上表现出来的先入为主的情绪，都有可能给人以不公正的感觉，影响裁判的权威性和公信度。因此要把形象公正作为转变审判作风、展示文明形象的重要内容，采取切实措施抓出实效。要做到形象公正，要做到文明司法，首先在程序上必须公正，做到严格按照法定程序审判案件，做到依法保障人权和居中裁判。其次，就是要坚决摈弃和杜绝司法活动中不文明的做法。过去，有的地方通过捆绑、游街等形式，来营造“严打”声势，展示“严打”的威力，其做法已不适应历史进步和法治文明的要求，应当坚决摈弃和杜绝。集中统一宣判、集中统一执行死刑等不文明做法，也要坚决废止。六、树立正确的刑罚理念———“宽严相济，罚当其罪”如何正确适用刑罚不仅是个严肃执法的问题，也是一个刑罚如何发挥作用的问题。为此，必须树立正确的刑罚指导思想和科学进步的刑罚观，树立正确的刑罚价值取向。1、树立正确的刑罚观必须高度重视量刑问题。长期以来，重定罪轻量刑的现象比较普遍。有人认为刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法，在法定刑幅度内轻一点、重一点没关系，特别是在“严打”中，认为重是方法问题，轻是立场问题，不论对象，一律从重判处，没有做到罚当其罪，这是错误的。量刑是适用法律的重要方面，同样关系到案件的公正与否，量刑失当，该重而轻，该轻而重，或者同一类案件在不同地区量刑结果出现较大差异，甚至同一法院对同一类案件作出差异较大的判决，都会削弱和降低刑罚的适用效果及功能。只有严格贯彻罪刑相适应原则，准确量刑，才能充分发挥刑罚的效能，实现刑罚的目的。2、树立正确的刑罚理念就是要逐步走轻刑化的道路。意大利著名刑法学家贝卡里亚曾指出的：“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人回心转意。”⑤一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。随着我国经济的发展，社会的文明进步，刑罚的轻刑化是一种必然。产生犯罪的原因是复杂的，犯罪的增加决非判得不狠、不重。严刑峻法固然有其威慑犯罪的作用，但并不能从根本上防止和杜绝犯罪的发生。长期实行重刑主义，必然会使刑罚的负面作用逐步积累起来，形成危及社会的不稳定因素。如果处罚不当，尤其是轻罪重判，很容易使罪犯及其家属、亲友对国家、社会产生不满甚至仇视心理。这些人集聚得越多，对国家和社会的威胁也越大。所以我们必须从保证国家长治久安的政治高度，正确地运用刑罚这一手段。首先应当严格限制死刑的适用。严格控制死刑的适用，并逐步减少死刑，是我国刑事司法改革的方向，也是国际社会的发展趋势。最高人民法院收回死刑核准权，也正在于此。死刑问题，人命关天，必须慎之又慎。因为“迄今为止，人类设计的司法制度还不尽完善，而且永远也不可能完美，无论标榜多么公正的法官，都可能会因为错误的证据、虚假的事实而作出错误的死刑判决。”而死刑是剥夺被告人生命的刑罚，一旦用错，将无法弥补和回转，因为人死不能复生。毛泽东曾指出：“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”⑥在刑事审判中，我们一定要坚决贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，把每一起死刑案件都办成经得起历史检验的“铁案”。依法应当判处死刑的案件，只能是极少数罪行极其严重的犯罪分子。对于具有法定从轻、减轻情节的，应当依法从轻或者减轻处罚。对于判处死刑如果不是必须立即执行的，可以判处死缓。不能为了所谓“平民愤”就把可杀可不杀的判处死刑立即执行。对于论罪应当判处死刑，但还不是必须立即执行的案件，要注意宣传法律和刑事政策精神，引导社会公众观念的转变。其次，要依法充分适用管制、缓刑、罚金、剥夺政治权利等非监禁刑罚。无论是主刑还是附加刑、监禁性还是非监禁刑，都是我国刑罚体系的重要组成部分，都是同犯罪作斗争的有效手段。对于那些罪行严重、社会危害性大的犯罪分子适用监禁刑甚至生命刑是必要的，而对于一些罪行较轻、社会危害性小且有悔改表现、不关押不致再危害社会的犯罪分子，依法适用非监禁刑，同样有利于贯彻罪行相适应的原则及宽严相济的刑事政策，消除罪犯的对立情绪，增强其接受教育改造的自觉性，达到教育改造的目的；也有利于减少犯罪分子交叉感染和重新犯罪的机会，对社会的长治久安也有着长远的重要意义。同时，还可以减轻监押负担，降低刑罚成本，合理分配有限的刑罚资源。对此我们应及时更新观念，对于那些罪行较轻，主观恶性不是很深，或者确有悔罪表现，不关押也不致于再危害社会的犯罪分子，特别是罪行较轻的初犯、偶犯和未成年罪犯，应当严格依照法定条件，充分适用管制、缓刑、单处罚金等非监禁刑罚。

因为rayleigh信道增益本来就是一个伪随机变量，如果没有遍历这个随机变量，那么它的均值当然有大有小。例如设置多普勒频移为100Hz，它的相干时间为5ms左右，你至少要跑100个相干时间才能遍历这个随机变量，仿真才会得到正确的结果吧。如果你只跑1~2个相干时间，恰好这时候信道处于正增益的时间，仿真性能当然变好了，如果信道处于深衰落的时候，仿真性能当然变差了。多普勒频移设置得越小，为了保证100个相干时间，当然要跑更多的点。而你却设置为0。

法的创制，需要深刻的核心理念，立法理念是法的精髓和灵魂，主导着法的形成、发展；奠定了法的基本制度和体系。社会保障立法的重要理念包括：生存权保障理念、社会连带思想和社会平等思想。一、 生存权保障理念生存权与生俱来，是伴随人的出生而自然产生、直至人的死亡而自然消灭的一种权利，终身专属，不可转让、不可剥夺、不可继承。生存权虽然是一种自然权利，但国家和法律出现后，如果不予以确认和保护，公民个人却难以实现这种权利，而生存权本身的抽象性，也要求国家通过立法赋予实质性内涵，予以实质性保障。因此，生存权在形式上又表现为一种法定权利。生存权的这种双重属性，使得自然权利和法定权利之间会产生一定距离和矛盾，即法定权利的内容，与自然权利的要求及生存权保障的目标，因国家立法机构的立法裁量而产生距离和矛盾。 最初把生存权作为"法的权利"来表述的，是奥地利法学家门格尔·安东。最初在宪法中明确规定生存权的，是德国1919年制定的魏玛宪法。 第二次世界大战以后，生存权在世界范围内得到广泛重视。1945年的《联合国宪章》，强调了生存权是基本人权；1948年的《世界人权宣言》，规定公民享有社会保障的权利、保持和保障充分生活水准的权利，以及劳动权、教育权和文明生活权。 受魏玛宪法和《联合国宪章》的影响，世界上大多数国家的宪法，都规定了生存权保障的内容和原则。社会保障法所保障的公民权利，包含了生存权的全部内容，无论是济贫的社会救助立法、扶贫的社会保险立法，还是以提高公民生活素质为目标的社会福利立法，无不浸透了生存权保障的理念。二、社会连带思想社会连带，是指人们在社会分工基础上所形成的互相依赖关系，在这种关系中，每个人都各司其职，并意识到自己必须依靠他人，从而形成了互相间的依赖感、团结感、与社会的联系感。 社会连带思想源远流长，早在人类社会诞生时，互助共济思想就存在于血缘共同体中；以后又发展成为地域共同体或职域共同体成员的互助共济。 最早将社会连带思想理论化的，是法国社会学家迪尔凯姆，其在社会团结和社会分工论中，系统阐述了人类间的互相依赖关系。 受迪尔凯姆理论的影响，法国法学家狄骥创立了社会连带法学，认为法律建立在互相依赖的连带关系上，法律仅仅就禁止侵害或保障、发展社会连带关系作出规定。 社会保障是全社会的事业，国家作为这一制度的组织者，只有依靠社会全体成员的共同参与、互助共济，才能实现和达到目标，因此，社会连带思想成为社会保障立法中的重要理念。根据这一理念，社会成员均应承担相应的社会保障责任，履行互助共济的社会保障义务，共同参与社会保障事业。 在各国的社会保障立法中，均能找到社会连带思想的影响。三、社会平等思想社会平等，是指社会成员在政治和经济上处于相同的社会地位，享有相同的权利。社会平等是人类社会的理想，也是法律追求的最高价值。但是，传统私法所保护的，只是社会成员在形式上的平等，并造成其在政治上、经济上、生活上存在诸多实质性不平等的社会现实。包括社会保障法在内的社会法，在批判私法以形式上平等掩盖实质性不平等的同时，以追求社会成员经济上、生活上的实质性平等为法的价值，充分体现了社会平等思想。其中，社会保障法通过国民收入再分配的形式，保障社会成员享有平等的生存权利。 社会平等思想，是社会保障立法的出发点和归宿。

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　　法律与道德　　梁德云 傅萍　　法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离，道德强调人类的道德理念铸化为法律，法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑SUPERSTRUCTURE　的不同范畴。法律属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。　　一、道德与法律的学理含义：　　(一)道德的含义：从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。　　(二)与道德密切相关的法律的含义。　　没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。　　结合中国国情，我国法律与道德的现状：　　1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。　　2.法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。　　3.法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。　　4.道德的状况制约立法的发展。　　5.道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。　　6.道德有助于弥补法律调整的真空。　　7.法必须以道德作为价值基础。　　8.法是传播道德的有效手段。　　二、道德与法律的辩证关系　　(一)道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：　　1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。　　2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。　　3.调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。　　4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。　　5.内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。　　(二)道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在：　　1.法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。〔1〕法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。　　2.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。　　3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。　　总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。　　三、法律与道德现实中的矛盾与带给我们的启示　　(一)现实中的矛盾　　在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。〔2〕为了说明这一问题请先看下面一则案例：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但如果这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然与情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。〔3〕这是来自执法第一线很具体的案例，问题随即而提出：在司法实践中要不要考虑道德评价标准？如果要，那么法律评价与道德评价该怎样取舍？美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。〔4〕纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。问题是：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则？　　(二)带给我们的启示　　通过以上对道德与法律关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：　　1.情法冲突——法治的尴尬。　　法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制社会规范则可以其主观性调整新生的行为现象。这就是一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。〔5〕但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则。因此，只有在法的体现上做出调整，才能实现情与法的协调、德与法的并治。　　2.儒家伦理——道德化的法律。　　良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。　　3.中庸之道——法追求的品质。　　法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率与正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。　　法律是以多元化道德冲突的协调者出现的，它在道德冲突发展到极端情况下，不得已而担负起这一沉重的历史使命的。因为凭借“良知”这样内在的道德自觉并不能把“私”控制在不危害他人利益的范围内，即使“施诸‘日常人生"者，应当是公共道德”，但事实是必须借助外在的拥有强制力的规矩，它的极端表现形式就是我们现在称之为法律的东西。　　法律凭借着与生俱来的外部强制力，调整着错综复杂的社会利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制力量，才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。因为他们清楚地知道，破坏它意味着赋予自己以法律责任，其后果必定是不利的，不利是每个人所不希望的。所以，遵守法律就成为必需。并且，虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未否弃道德的积极作用。相反，法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系。而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出历史舞台。“道德往往成为法律的基础素材，而法律往往又巩固着某种道德；道德所不及的地方由法律调整，法律所不及的地方由道德调整。”即使法律的强制作用也往往需要通过人的内在道德信念起作用，否则是一定存有缺陷的。只是这种强制作用使其更加直接迅速的确定且相对稳定。所以，初始的法律更多地表现出与道德的相似性以致于我们很难分辨。从原始道德演化而来的法律制度虽然具有新的特征，但道德固有的优点并未因此而被抛弃，赋予某些道德原则具有法律的效力是完全必要的，而事实也的确如此。所以，初始的“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。”的论调是不无道理的。　　四、道德与法律冲突与亲合　　法律的出现暂时地缓和着冲突着的道德斗争，并把这种冲突限制在秩序允许的范围内。可是法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突，只要不同利益个体或群体的存在。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。随着社会的发展、人类的进步以及自我意识和社会意识都在不同程度的增强，它们的冲突也在不断地加强。脱胎于原始道德观念的初始法律，并没有剪掉“脐带”以此跟道德划清分明的界限成为一个完全独立的实体。相反法律继承了道德固有的优越性，并克服了它固有的缺陷，它是对道德本身的扬弃。正是这种继承和发展才使法律与道德随着时间的推移逐渐的暴露出不和谐的一面——冲突。　　法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争，是价值冲突在现实社会中的反映。物质资料的极快增长，加剧了利益的分化，利益的分化必然导致分配的不公，“由于人们对他们的合作所产生的更大利益如何分配问题不是漠不关心的，这就产生了利益冲突，因为为了追求自己的目标，他们每个人都想得到较大的一份，而不是较小的一份。”从而最终的结果是利益冲突更加激烈。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向，所以不可避免的发生着碰撞。　　这种在价值冲突支配下的社会现象，由于失去了一元化价值体系，并且这种一元化价值体系已不可能再恢复。因此，它将伴随着永久的人类社会。因为一元化价值体系存在的基础是单一的物质经济生活条件和同一的利益关系。而在现代社会中，这种现实的基础早已不复存在。现实的物质生活条件的多样性已然于我们面前，利益的不断分化更加促使不同价值观念的涌现，从而使多元化价值体系在现代社会中的牢固地位不可动摇。因此，价值冲突是不可避免的。　　当然，我们还应看到：虽然冲突导致法律和道德都有不同程度的“内伤”，但是从总体而言，并未因此而削弱两者的力量。不同价值的斗争并未使多元化的价值体系趋于衰弱。恰恰相反，冲突本身有利于两者作用的发挥。就整个价值体系而言，这种斗争是一个不断自我否定的发展过程。强烈地体现着“优胜劣汰”的自然法则，也是“适者生存”原则支配下的自我净化。　　法律和道德作为两种不同的社会调整手段，在调整社会关系时的作用是不同的。而多元化价值体系又使这种作用程度的差别性更加明显，并且出现此消彼长的局面。就整个法律规范和道德规范的内容而言，一方面当某些法律规范的道德基础失去其赖以存在的物质条件时，它应就此消亡。所以此些法律规范就无存在之现实的必要性。但是道德规范的消亡是自发的，而法律规范的删除是人为的。“法律制度的特征是新法律规则的引入和旧法律规则的改变或废止能够通过有意识的立法进行，……相反，道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变或撤消。”所以，如果这种失去道德基础的法律规范，仍旧在法典中并且被司法官员不断的援引时，危害结果将会毫不犹豫的出现在我们面前。从深层次讲，是因为失去了同一的法律价值评判标准和道德评判标准，而立法者和司法者的价值观念没有顺应这种情势变化。　　另一方面当原本没有道德基础的某些法律规范，已被立法者规定在法典中，并且由司法者在个案中不断适用，而被广大的民众所接受时，这些法律规范所体现的价值观念将扩展到道德领域，从而形成体现这些价值观念的道德规范，继而充实道德范畴。然而，法律规范是人为确定的，而道德规范的扩张难以把握。所以，如果司法者在个案处理中，依旧使用严格的法定主义，而全然不顾及道德性原则时，冲突就在所难免，混乱就会造成。在本质上是因为在短期内价值观念的延伸无法适从于它的客观基础——物质生活条件和利益关系。　　再则，如果道德规则仍旧存在，但与此相适应的法律改变或者废止，那么这些道德规则在人类内心深处将会变的薄弱起来，甚至“堕落”到全无的地步。由于失去外在强制力的保护，人们可能为了自己的私人利益，而经常地损害他人的、公共的利益，破坏着道德规范。倘若不能及时的阻止此等事情的发生、发展，那么道德规范将在人的不断破坏中逐渐地弱化、消失。即使刚出现时尚有民众指责此等破坏行为，但随着时间的推移和行为的重复出现，会麻木人的道德精神的感应力，从而不在关注这样司空见惯的事。可见，“虽然道德规则或传统不能通过有意识的选择或制定而废止或改变，但法律的制定或废止却可能是某些道德标准或某些道德传统改变或衰败的原因之一。”　　道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。所以“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。”　　当然这并非说法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律产生于道德，是以道德冲突的协调者出现的。作为两个独立的实体，法律有赖于道德的存在，但又是独立自主的，不完全依附于道德规范；另一方面这也不是承认每一条法律规则都需有与之相对应的道德规范，不是所有的道德规范都可转变成为法律制度的范畴。之所以称为基础其实质是在总体上，道德支撑着法律制度的建立，维系着人们对法律制度的普遍认同感。一般情况下，与道德规范相一致的法律规则才更容易被人们接受而更具有生命力。那么这样的法律制度也将是比较稳定的。　　法律规范之所以为广大的民众所遵守，不仅仅是因为在这些规范的背后隐藏着所谓的国家强制力，即人们由于害怕受到法律的惩罚而遵守法律。更主要的是这些法律规范本身合乎道德原则，并且民众相信它的正确性，合理性以及正义性，即法律有内在的道德价值。即使所谓的“心理强制”的实现，也需通过人的内心感受和道德准则的衡量，“如果一个规则体系要用暴力强加于什么人，那就必须有足够的成员自愿接受它；没有他们的自愿合作，这种创制的权威，法律和政府的强制权力就不能建立起来。”因为并非所有的法律都具有强制力，法律也并不总是合理、正义的。　　同时，法律建构和维持社会秩序这一重要的作用以及其他的功能也往往通过道德作用得以实现。而且法律作用的实现的最好途径是法律规范的价值通过长时期的社会实践使其内化为人类的道德信念，在人们普遍接受后形成一种思维定势。并且用这种思维定势支配各自的行为，由于这种思维定势既符合法律又符合道德，所以在其支配下的行为也将符合法律和道德。那么法律调整社会的最终目的就达到了，它的作用也就实现了。道理很简单，在这种情况下，遵守道德和法律双重规制的行为，其必定沿着社会关系发展的方向实行，而不是去破坏它。　　五、道德评价与法律评价　　道德评价，是指对一个事件、一种行为是否违法，是否犯罪，不是用法律作标准，而是以道德做为判断标准。如果将道德评价运用在执法和司法过程中，它隐瞒着这样一个不言却潜在的公式，即：凡是违反道德的，也就违反法律的，因此，一切以道德为判断依据，而取消了作为法定判断标准的法律标准，这对实现法治是极其有害的。由于一个社会的道德观念是分层次的，个体化的，有“高”、“低”之分的，因此，很难有一个统一的道德标准来作为评价依据。于是，对于一个有“高”道德观念要求的法官来讲，有可能将法律标准拔高为道德标准，要实际判决中会出现误判无辜，或者加重其当事人的法责或罚则。这都是由于失去了一个客观的，基本的法律的标准所产生的。　　法律评价是一种普遍性标准的评价，因为本身是一种普遍性的平等性的要求。法律对待社会成员不能分层次即区别对待　，即法律不能对一部分人提出一种权利和义务要求标准　，而对另一部分人提出另外一种权利和义务要求标准　。法律应平等地普遍地统一地适用于一切人，并且它的标准是法定的，客观的，而不是随意的，个体化的；而道德评价是一种个体化的、非法定性的、主观的、观念性的评价。虽然有一种公认的社会道德观念和标准，但在具体的司法判决中，道德评价则往往成为个体化的、而非社会性，因为是具体的，一个一个的法官在判决案件中，而不是整个社会在判决案件虽然法官在代表社会判决案件　。如果法官在判决案件中，以道德评价作标准，那势必是审理每个案件的具体的法官所认定、所接受的道德观念和标准，而不是社会公认的道德观念和标准尽管在内容上，法官所认定、所接受的道德观念只能同公认的社会道德观念相吻合，但它在形式上是个体化的，这种形式上的个体化最能发挥作用和产生实际效果的　。司法判决的这样一种性质和特点决定了最后起作用的必然是一种个体化了的道德评价即使有这样一种社会性的道德评价机制，也是我们所不赞同的　。这种个体化的评价机制很难不出现主观性、随意性和专断性，最后有可能导向一种新形式的“人治”—即法律形式外衣下的人治。因此道德评价如果在司法、执法中普遍运用，就将潜在在存在着将司法判决变成法官个人意志的“司法人治”的可能性。而法律评价机制坚持的法律标准、依法司法等，导向的是“司法法治”，它同法治的要求相吻合。　　法律是一个社会最基本的道德要求，为社会成员普遍认同、接受并通过一定程序法定化了的道德标准，它是维持一个社会生活正常运转的道德准则。法律是为社会普遍成员制定的行动准则，它照顾和反映了普遍社会成员的基本道德要求。　　注：　　〔1〕〔美〕博登海默，法理学—法哲学及其方法〔M〕，邓正来译，华夏出版社，1987，361—365；　　〔2〕〔德〕黑格尔，历史哲学〔M〕，北京：三联书店，1956，P11；　　〔3〕转引自刘作翔，法律与道德：中国法治进程中的难解之题〔J〕，法治与社会发展，19981　；　　〔4〕参见〔美〕德沃金：法律帝国〔M〕，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996，14—19；　　〔5〕范忠信，中国法律的基本精神〔M〕，山东：山东人民出版社，2001。

逻辑推理的一种，类似的有辩证推理、演绎推理、归纳推理等。

《法理学》（[美]E.博登海默）电子书网盘下载免费在线阅读链接: https://pan.baidu.com/s/1QqJRpqSP_m9HidFtCsVyUA 提取码: yfe7书名：法理学作者：[美]E.博登海默译者：邓正来豆瓣评分：9.3出版社：中国政法大学出版社有限责任公司出版年份：2017-5-1页数：640内容简介：本书主要有两方面的内容：一是试图通过这样的努力为中国法学的重建做一些知识上的基础工作，因为当时的中国法学在现代法制建设的要求或驱过程中正陷于历史性的困境之中：一方面要为这种法制建设的努力作正当性的论证，另一方面又因法学研究的长期停顿而明显缺乏这方面的法律知识支援。二是试图对学者在法律方面的疑惑做一些知识上的清理工作，因为在法律哲学思考的瓴域中，人、自然和社会在法律架构下的关系，人或法律人与法律在知识上的关系以及法律权威的正当性等问题极为繁复，绝非人们一般想象那般自明简单。作者简介：埃德加u30fb博登海默（EdgarBodenheimer），1908年出生于德国柏林，在获得海德堡大学法学博士后于1933年移民美国，此后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为法学荣誉教授。主要研究领域为法律哲学并成为“综合法理学”代表人物；主要论著有：《法理学：法律哲学和法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《责任哲学》和《英美法律体系导论》等。

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英]韦恩61莫里森著：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版

所谓形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理.在以成文法为主要甚至唯一法律渊源的制定法国家,形式法律推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式. 与实质推理对比学习： 著名学者休谟认为：“一切推理可以分为两类,一类是证明的推理,亦即关于观念之间的关系的推理；另一类是或然的推理,亦即关于事实与实际存在的推理.”休谟的这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理. 实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理. 一、 形式法律推理与实质法律推理的联系 1、 追求的最终目的相同 适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程.在这一过程中,既要运用普通逻辑研究的那些推理形式和推理规则,又要深入探究法律规范的具体内容或最初的立法意图,考虑其他各种复杂的社会因素来解决疑难案件.所以,法律推理的过程实际上是综合运用两种推理方式的过程,二者都是为法律适用服务的.它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为,解决争议或纠纷,调整法律关系,实现一定的法律秩序. 2、二者的适用步骤相同 适用法律有三个必经的环节：一是弄清案件事实,二是确定适用的法律条文,三是根据法律规定推理出对案件的判决结论.其中第一个环节不是纯粹推理的问题,而要靠实际调查取证来解决；第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论,属逻辑分析和推理的范畴.5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终的结论.只不过实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等. 3、二者的使用主体大体相同 有人认为,法律推理是一种司法行为,具有相当的正式性和规范性,并能够产生重要的法律后果的推理形式.6而另一些学者认为：法律推理是横贯于所有法律(立法、司法、执法、法律服务、法律研究等)活动之中“横断的”活动.7法律推理并非法官的专利,因为“法律在法院外的作用就象在法院内的作用同样繁多和重要：“法律是供普通的男男女女之用的,它被认为是他们对怎样生活而进行的某种结构”.8公民、律师和法学家们都可以使用两种法律推理方式来解决法律问题.只不过他们经推理而得出的结论不象法官那样具有法律效力和强制执行力而已.笔者认为后一种观点是正确的,因为在实际生活中,人们（无论是否是法律职业人员）都在不同程度的应用法律推理,而且大量的法律推理是在非诉讼的过程中发挥作用的,人们通过法律推理可以对法律规范形成明确的认识,并不断强化自身对法律的理解,提高自己的守法与维权意识,可以说法律调整社会关系的作用更大程度上是在这一过程中实现的.当然,谁都无法否认的是司法推理（主要是法官的推理）在法的适用中具有重要的地位,毕竟它是最具效力的法律推理,对于不同主体的法律推理有指导、检验和最终判定的作用. 4、二者在适用过程中都要进行价值判断 我国学者雍琦、金承光曾经指出,价值判断是区分形式法律推理和实质法律推理的标准,涉及法律的价值理由的是实质法律推理,否则便是形式法律推理.9这里,形式法律推理与法律分析推理,实质法律推理与法律辩证推理涵义相同.这一观点遭到了部分学者的反对.他们认为价值判断是法律推理的灵魂.没有价值判断就没有法律推理,有什么样的价值判断,就有什么样的法律推理.10笔者同意后一种观点,因为法律推理是逻辑推理在法律中的应用,法律规范本身就包含着即定的价值取向,并且人的思维活动也无法排除主观因素的影响,其中价值判断无疑是最重要的因素之一.因为价值本身是客体能够满足主体需要的有用性,而 人的一切活动都是为了追求一定的价值.因此在应用法律进行推理的过程中要完全排除价值因素是不可能的. 二、 形式法律推理与实质法律推理的区别 作为法律推理的两种基本方式,二者是有明显区别的.主要表现在以下几个方面： 1、 二者所体现的价值观念不同 形式法律推理主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式,而这三种形式也是形式逻辑中的三种基本形式.可以说形式法律推理是法律与形式逻辑的有机结合.法律就其形式而言是一种思想意志,而形式逻辑是思想意志活动必须遵循的法则；法律是一种稳定的思想意志关系,而形式逻辑是思维活动保持稳定性、确定性的根本保证.法律的确定性、稳定性和形式逻辑的稳定性有着相当一致性,两者的有机结合,就表现为稳定的法律程序,而法律程序的实质则是人类的重要活动都纳入了合法的轨道.11它所体现的价值观念是合法.所谓合法有两层含义,一是法律规范的设立要合法,即在程序、位阶等方面合法,形成井然有序、协调稳定的法律体系；二是执法和司法活动要合法,即严格依法进行,遵循严格规则主义原则,执法者和法官是“执法” 而不是“造法 ”.12例如就演绎推理而言,它就是严格依照法律规范来进行的推理,它完全遵照法律进行,基本上保持了法律的“原滋原味”,是合法价值观念的完美体现.演绎推理或称三段论的推理方式,是从一个共同概念联系着的两个性质的判断(大、小前提)出发,推论出另一个性质的判断(结论).事实和法律,就是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的判断(前提),法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论).具体到法律适用过程中来讲,法律规范(一般由行为模式和法律后果二者构成)是大前提,案件事实是小前提,结论就是判决或裁定.13归纳推理和演绎推理也是一样,虽然得出的结论可能是或然性的但其仍然不能超越法律的规定,即是合法的. 实质法律推理是辩证逻辑在法律思维中的体现,其所追求的价值观念是合理.所谓合理,是指符合社会进步与社会发展、发展民主、保障人权和公序良俗的理念.实质法律推理正如有的学者所说的那样,适用法律实质推理的过程不可能象一架绞肉机,上面投入法律条文和事实的原料,下面输出判决的馅儿,还保持者原滋原味. 立法的基本价值取向为依据而进行的推理,往往是没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下所进行的,大多适用于疑难案件的处理.在一起轰动京城的医生秘密摘取尸体眼珠案中,该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件;但是,从另外一个角度考虑,器官移植是应该受到鼓励和支持的,在相关法律尚未健全的情况下,医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机,做出了秘密摘取尸体眼珠的行为,它虽然不合法,但绝不是刑法所要惩罚的对象.因此,检察机关做出了不起诉的决定.在这里法律原则以及其他各种法律的非正式渊源是我国司法机关进行辩证推理时的依据.本文由中国论文联盟www.LWLM.COM收集整理. 从上面的阐述中,可以看出两种法律推理方式在价值观念上存在着冲突——合理与合法的冲突.无数事实表明,合理与合法之间的矛盾是不可避免的.15这主要是由法律的相对稳定性与社会发展的持续性的矛盾,社会关系的复杂性和人的认识的局限性的矛盾所决定的.那么,在二者发生冲突时,应该怎么办呢?当“合理”与“合法”发生冲突时,人们就面临着是冲破不合时宜的法律禁区,还是恪守“恶法亦法”信条而置“合理”而不顾的选择.按照法理的基本观念“应然法”应高于“实然法”,法律必须遵守逻辑和历史的要求相结合的原则,因此,“合理”高于“合法”.毕竟“法律是为了人制定的,并不是人为了法律而生的.”16 2、二者的适用范围不同 形式法律推理适用范围远远大于实质法律推理.其中演绎推理在制定法国家的法律推理中占据重要地位,大多数的案件法官都是通过演绎推理来解决的.而归纳推理在判例法国家的法律推理中显得尤为重要.在判例法国家,法官处理案件时,需要将本案事实与先例事实加以比较,最终决定能否适用.这种推理,因为规则取自个案,所以适用面比较窄.类比推理是填补法律漏洞通常采取的方法之一.这种推理的前提是:该法律条文虽然没有明确规定,但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件.所以,对一个规则进行类推,是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的而不是法律的明文规定.在刑事司法领域,是不使用类推的. 实质法律推理主要适用于疑难案件的处理.美国法哲学家埃德加?博登海默在谈及运用实质法律推理的必要性时,列举了三种情况：⑴、法律没有提供解决问题的基本原则；⑵、法律规范本身相互抵触或矛盾；⑶、某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正.17有的学者认为上述列举还不够全面,实质法律推理的适用大体包括以下几种情况：⑴、出现“法律空隙”；⑵、法律规范的涵义含混不清；⑶、法律规范相互抵触；⑷、面临“合法”与“合理”相悖的困境 ；⑷、法律条款包含了多种可能的处理规定.18 3、 二者所采用的推理方法不同 形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方法,如演绎推理、归纳推理和类比推理.而实质法律推理采用的是辨证推理的方法.博登海默根据亚里士多德的观点,“辩证推理乃是要寻求‘一种答案,以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题".……由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的‘基本原则",所以通常我们所能作的只是通过提出似乎是有道理的、有说服力、合理的论据去探索真理.”辩证推理的方法包括:“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案.”由于辨证推理需要受主体的主观意识的影响和支配,所以似乎没有形式法律推理那样有说服力,在成文法国家这种推理的适用范围极其有限.尤其在我国法律体系不够健全,法官素质有待提高的情况下,使用辨证的方法进行司法推理要慎重.否则很可能加剧司法腐败,导致司法权的滥用,降低法律的威信. 4、 价值判断在两种推理中所起的作用不同 价值判断在形式法律推理中的作用主要是既可以对大小前提的同一性进行确认,避免犯“四概念”的逻辑错误,又可以对小前提中的事实进行价值判断已区分出主要的案件事实,将“人的需要”或“立法者的价值判断”作为司法价值判断活动的标准,从而从案件事实中推出司法者的价值判断,打开由大小前提推出合理结论的逻辑通道.19充分发挥发现、比较、归类、定性和量裁、及价值导向功能.也就是说,在形式法律推理中价值判断和形式逻辑是相辅相成的,二者共同保障形式法律推理的顺利进行. 实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发,凭借演绎推理模式就可以逻辑地导出裁决、判处结论,而是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断,也就是说,实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断.20可以说实质法律推理主要依据甚至可以说唯一的依据就是价值判断.因为实质法律推理主要适用于适用法律有困难的情况下,如果离开了价值判断案件就无法解决.可见价值判断在实质法律推理中的地位是形式法律推理所无法比拟的.

《法理学》（[美]E.博登海默）电子书网盘下载免费在线阅读资源链接：链接: https://pan.baidu.com/s/11O-4cl31ePUSB2gFUNmz6g 提取码: sghh书名：法理学作者：[美]E.博登海默译者：邓正来豆瓣评分：9.3出版社：中国政法大学出版社有限责任公司出版年份：2017-5-1页数：640内容简介：本书主要有两方面的内容：一是试图通过这样的努力为中国法学的重建做一些知识上的基础工作，因为当时的中国法学在现代法制建设的要求或驱过程中正陷于历史性的困境之中：一方面要为这种法制建设的努力作正当性的论证，另一方面又因法学研究的长期停顿而明显缺乏这方面的法律知识支援。二是试图对学者在法律方面的疑惑做一些知识上的清理工作，因为在法律哲学思考的瓴域中，人、自然和社会在法律架构下的关系，人或法律人与法律在知识上的关系以及法律权威的正当性等问题极为繁复，绝非人们一般想象那般自明简单。作者简介：埃德加u30fb博登海默（EdgarBodenheimer），1908年出生于德国柏林，在获得海德堡大学法学博士后于1933年移民美国，此后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为法学荣誉教授。主要研究领域为法律哲学并成为“综合法理学”代表人物；主要论著有：《法理学：法律哲学和法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《责任哲学》和《英美法律体系导论》等。

　　法学专业的考研，基本大题很少能从参考书目中找出直接的答案，灵活命题，找好复习教材很重要。今天跟随小编整理分享“2022法学考研：法理学教材比较好的有哪些？”相关内容，一起来看看，希望对大家有帮助。法理学教材比较好的有：1、博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，中zhi国政法大学出版社，2004年1月第1版。2、张文显：《法理学》，北京大学/高等教育出版社，最 好是最新版。3、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1996年版。考研的话，最后还是要看目标院校是否规定了参考教材，一定要以院校要求为准。 研究生考试有疑问、不知道如何总结考研考点内容、不清楚考研报名当地政策，点击底部咨询官网，免费领取复习资料：https://www.87dh.com/yjs/

法律非溯及既往之原则不适用于有程序性质的法律。博登海默认为：“法律非溯及既往之原则，通常也不适用于那些具有程序性质的法律”。埃德加·博登海默(EdgarBodenheimer，1908年3月4日-1991年5月30日）美国统一法学的代表人物之一。出生于德国柏林，于1933年移民美国。

今天的中国，已不再是百年前的任人宰割的中国，中国已经崛起，已不再懦弱，东方龙已经觉醒，日本人却想来霸占中国的领土，他们曾经杀死了中国多少无辜的百姓！给中国带来了多么深重的灾难！“南京大屠杀”惨案，中国人民永远不会忘记！看着一只我们的小小的渔船被日本两艘轮船碰撞，我怎么也不敢相信，日本首相和胡锦涛握手的那一面是真的，在电视上，竟然侃侃而谈，暗中却来争夺钓鱼岛，难道这是真的吗？ 为了争夺钓鱼岛，我方保钓人士不顾生命危急，在危险的情况下踏上了钓鱼岛，14名保钓人士被抓获， 我方多次义正言辞的向日方提出交涉，但日方置若罔闻。在这种情况下，我们不得不采取必要的反制措施，而日本却准备拿1.66亿购买钓鱼岛，和同学们说这件事的时候，他们都说，如果自己是国家领导，即使拿100亿也不能把钓鱼岛给日本，有人还说，中国人是不会被轻易收买的，他们的意志也很坚定！在自建讨论组里，有人曾说过，自己是日本人，要支持日本，她刚说出这句话时，所有人就一起骂他卑鄙，这虽然是个笑话，却深深刺痛了中国人的心，作为一个中国人，即使是开玩笑，也不能说出这样的话。 刚刚在看新闻，有好多人都说，日本再怎么样也抢不走钓鱼岛，有些网友竟然也说，日本地方太小，应该有钓鱼岛，我怀疑这人不是中国的，那么同情日本，亏自己还是中国人呢！自己国家不关心，倒是同情其他国家，下面有个投票处，许多中国人都表示愤怒，中国人想帮日本，脑子果真进水了。 今天去超市买东西，看见大门上写着：宁可中华不长草，也要保卫钓鱼岛！还有的地方写着：钓鱼岛是中国的，宁死也要保卫钓鱼岛，有的商店里还插着中国国旗，有的人还说日本的国旗是白加红的代表白衣服上有一块鲜血，那就是说明日本被中国人打败了，留下了一块血，这说明他们已经服输了。（希望是这样）中国，我相信你，你一定会夺回钓鱼岛，夺回属于自己的权利，你一定要让日本知道，中国人也不是好欺负的！中国，我爱你，我为自己是中国人而感到骄傲与自豪，我们中国不是怕他们，而是想要和平，打起来对谁都没有好处。钓鱼岛，是中国的！

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某市为了加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序， 决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发公告，凡自行录下电动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料， 送经交通管理部门确认后， 被采用并在当地电视台播出后， 一律奖励200元至300元，此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆， 当地的交通秩序一时间明显好转， 市民满意， 新闻报道后， 省内甚至省外不少城市都来取经学习。但与此同时， 发生了一些意想不到的事：有违章者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后， 引起家人和同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活。有乘车人以肖像权，和名誉权受到侵害把电视台交警部门告上法庭，有违章司机被单位开除， 认为是交警部门超范围行使权利引起的 ， 有抢拍者被违章车辆撞伤后向交警部门索赔的， 甚至有利用照片向违章人索要高额的保密费。报刊将上述新闻播放后， 此举引起了社会不同的反响和争议。 法理学（Jurisprudence）是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。法理学被界定为法律的智慧，或者对“法律事业”的性质和语境的理解，而法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源。法理学专业注重培养学生德、智、体全面发展，并让学生具有坚实广博的理论基础与系统深入的专业知识。法理学专业的基本要求1、要求具有坚实的法学理论基础、全面的部门法知识和基本的人文社科知识；2、熟练掌握一门外语，能阅读本专业的外文资料，具备良好的文字表达能力；3、具有良好的理论素养和抽象概括能力，以及敏锐的洞察能力和思辨能力；4、具备优秀的学术品格和学术原创力，有较强的独立从事法学理论研究、教学、国家立法、司法工作等相关的工作能力；5、从总体上研究法和法律的一般理论，重点研究法与各种社会现象的关系，法的理念与价值，法治国家的理论与实践、现代西方法哲学、法理学前沿问题和比较法学等法学基本理论；6、并掌握和运用法学方法，开展地方立法研究等实践活动，为地方法治建设服务。

某市为了加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序， 决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发公告，凡自行录下电动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料， 送经交通管理部门确认后， 被采用并在当地电视台播出后， 一律奖励200元至300元，此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆， 当地的交通秩序一时间明显好转， 市民满意， 新闻报道后， 省内甚至省外不少城市都来取经学习。但与此同时， 发生了一些意想不到的事：有违章者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后， 引起家人和同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活。有乘车人以肖像权，和名誉权受到侵害把电视台交警部门告上法庭，有违章司机被单位开除， 认为是交警部门超范围行使权利引起的 ， 有抢拍者被违章车辆撞伤后向交警部门索赔的， 甚至有利用照片向违章人索要高额的保密费。报刊将上述新闻播放后， 此举引起了社会不同的反响和争议。 法理学（Jurisprudence）是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。法理学被界定为法律的智慧，或者对“法律事业”的性质和语境的理解，而法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源。法理学专业注重培养学生德、智、体全面发展，并让学生具有坚实广博的理论基础与系统深入的专业知识。法理学专业的基本要求1、要求具有坚实的法学理论基础、全面的部门法知识和基本的人文社科知识；2、熟练掌握一门外语，能阅读本专业的外文资料，具备良好的文字表达能力；3、具有良好的理论素养和抽象概括能力，以及敏锐的洞察能力和思辨能力；4、具备优秀的学术品格和学术原创力，有较强的独立从事法学理论研究、教学、国家立法、司法工作等相关的工作能力；5、从总体上研究法和法律的一般理论，重点研究法与各种社会现象的关系，法的理念与价值，法治国家的理论与实践、现代西方法哲学、法理学前沿问题和比较法学等法学基本理论；6、并掌握和运用法学方法，开展地方立法研究等实践活动，为地方法治建设服务。

自南宋时期开始，中国政府就开始统治和管理钓鱼岛。历代中国政府都将钓鱼岛列入疆域之内，采取开发、利用和管理行政措施，行使主权，进行有效统治。　　1171年（南宋干道七年），镇守福建的将领汪大猷在澎湖建立军营，遣将分屯各岛，包括钓鱼岛在内的附属岛屿等在军事上隶属澎湖统辖，行政上由福建泉州晋江管理。　　 钓鱼岛并不是所谓 “无主地”。中国明朝就有关于钓鱼岛的历史文献记载。明朝永乐元年（1403年）的《顺风相送》一书中有关于“钓鱼屿”的记载：“福建往琉球。太武放洋，……用乙辰取小琉球头，又有乙辰求木山，北区东涌开洋，用甲辰取蒙家山，用乙卯及单卯取钓鱼屿。”此书首次记载“钓鱼屿”，也就是钓鱼岛。《顺风相送》一书现存于英国牛津大学鲍德林图书馆。　 琉球原是明、清两朝的藩属国，琉球向明、清朝贡。中国从明太祖开始向琉球派遣册封使，即专门代表当时中国政府册封琉球王的使节。钓鱼岛位于前往琉球必经航路上，册封使臣前往册封琉球诸王，均以这些岛屿为航海标志。1543年明朝第十一次册封使陈侃所著《使琉球录》等官方文书，详细记载了前往琉球途经钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿的航海经历，反复确认了中琉边界，史实说明钓鱼岛不属于琉球的范围。《使琉球录》载明：“十日南风甚迅，舟行如飞，顺流而下亦不甚动。过平嘉山，过钓鱼屿，过黄毛屿，过赤屿，目不暇接，一昼夜兼三日之路，夷舟帆小不能相及矣。在后，十一日夕见古米山乃属琉球者，夷人歌舞于舟，喜达于家。”古米山又称姑米山（岛），即现在冲绳的久米岛；夷人指当时船上的琉球人。文中琉球人见古米山而“歌舞于舟”的归家之喜清楚地表明，当时的琉球人认为只有过了钓鱼岛，到达久米岛后才算回到了自己的国家，而钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿等则不属于琉球。　　1562年明朝浙江提督胡宗宪编纂的《筹海图编》一书中的“沿海山沙图”，标明了中国福建省罗源县、宁德县沿海各岛，其中就有“钓鱼屿”、“黄尾山”和“赤屿”等岛屿。可见早在明代，钓鱼岛就已被作为中国领土列入中国的防区。1562年的册封使郭儒霖所著《重编使琉球录》中又称，“闰五月初一日过钓鱼屿，初三日至赤屿焉。赤屿者，界琉球地方山也。再一日之风，即可望姑米山（久米岛）矣。”这段话更清楚地证实，当时中国已将钓鱼岛列岛中最靠近琉球的赤屿，即现在的赤尾屿作为与琉球分界的标志。　　到清朝，中国与琉球的界线在钓鱼岛南面海槽一带已成为中国航海家的常识。清朝第二次册封史汪楫1683年赴琉球，并写下《使琉球杂录》。该书第五卷中记载了他途经钓鱼岛、赤尾屿后为避海难而祭祀时，船上人告诉他船所经过的海槽（当时称为“过郊”或“过沟”）即是“中外之界”。此后，1756年赴琉球的周煌在其《琉球国志略》第十六卷中也提到汪楫“问沟之意，日中外之界也。”证实了“黑水沟”是“与闽海界”，以海槽相隔，赤尾屿以西的钓鱼岛各岛皆为中国领土。　　 1719年赴琉球的清朝康熙册封使徐葆光所著《中山传信录》当时对日本及琉球影响较大。该书是经徐葆光在琉球潜心研究，与琉球地理学家、王府执政官等人切磋后写成的，严谨可靠。该书被译成日文，成为日本人了解琉球的重要资料来源。该书指出册封使赴琉球的海上航路是：从福州出发，经花瓶、彭佳、钓鱼各岛北侧，自赤尾屿达姑米山。书中又注出姑米山乃“琉球西南方界上镇山”，即镇守琉球边关之山，而将现八重山群岛的“与那国岛”称为“此琉球极西南属界”。　　 清光绪十九年（1893年）十月，即甲午战争的前一年，慈禧太后曾下诏书，将钓鱼岛赏给邮传部尚书盛宣怀，作为采药用地。该诏书写道：“盛宣怀所进药丸甚有效验。据奏，原料药材采自台湾海外钓鱼台小岛。灵药产于海上，功效殊乎中土。知悉该卿家世设药局，施诊给药，救济贫病，殊堪嘉许。即将钓鱼台、黄尾屿、赤屿三岛赏给盛宣怀为产业，供采药之用。” 　上述说明，中国政府一直视钓鱼岛为中国领土，我国最早发现、最早命名、最早经营、最早管辖钓鱼岛群岛并行使主权，钓鱼岛自古以来是我国固有领土不可分割的一部分。第二次世界大战结束后，作为反法西斯战争胜利成果的《开罗宣言》和《波茨坦公告》，对日本归还强占领土和日本领土范围作出明确规定。1943年12月中、美、英《开罗宣言》规定，“三国之宗旨，在剥夺日本自1914年第一次世界大战开始后在太平洋上所夺得或占领的一切岛屿，在使日本所窃取于中国之领土，如满洲、台湾、澎湖群岛等，归还中国。日本亦将被逐出其以武力或贪欲所攫取之所有土地”。1945年的《波茨坦公告》不仅再次确认《开罗宣言》的上述规定必将实施，更明确规定“日本之主权，必将限于本州岛、北海道、九州岛、四国及吾人所决定其它小岛之内”。1945年8月15日，日本宣布接受《波茨坦公告》，无条件投降。中国人民经过8年英勇的抗日战争，终于收复了台湾。10月25日，同盟国中国战区台湾省受降仪式在台北举行，受降主官代表中国政府宣告：自即日起，台湾及澎湖列岛已正式重入中国版图，所有一切土地、人民、政事皆已置于中国主权之下。至此，台湾重归中国主权管辖之下，钓鱼岛群岛在行政上归台湾省宜兰县管辖。第二次世界大战后，美军占领琉球。1946年1月29日，《联合国最高司令部训令第667号》明确规定了日本版图的范围，即“日本的四个主要岛屿（北海道、本州岛、四国、九州岛）及包括对马诸岛、北纬30°以南琉球诸岛的约1000个邻近小岛”。上述国际法文件确定的日本领土范围是明确的，其中不包括钓鱼岛。

1、掌握书本知识（不要求背得很熟），能够理解相对应的问题类型。有时候书本熟了，看到题目脑子里立马跳出相应的知识点了！2、做题的时候审题很重要，分清楚属于哪一类题型，再按步骤解题（我们老师有解题套路给我们，只要按部就班好了，不知道你们有木有）。例如：原因类题按“理论依据”、“现实依据”、“意义”三步走；启示类要分“道理”和“怎么做”；借鉴意义不能答“有利于”，要答具体行动等等（注意不论答什么题都不能脱离书本原理，除非是材料中信息或具体行动。切忌用语文中的语言答题，社会是有科目术语的，不需要华丽辞藻）。3、有时间可以做做课外题，我不提倡题海战术，但典型题目还是要练练的，有助于找到解题窍门。4、学贵有疑，不懂及时问，老师可以给你最想知道的答案。5、心态很重要，与其想一些有的没的，还不如静下心来好好答题。

出资不足的违约责任是对于股东之间而言的纵横法律网 余春灵律师

我国刑法中的行为概念探析 一、我国刑法中行为概念比较 “无行为则无犯罪，亦无刑罚。”这一法谚是对行为在刑法中作用的高度概括，表明了行为是构筑近现代刑法学体系的基石。“故刑法，以行为为其处罚对象，亦为犯罪之基础，因称之为‘行为刑法"”。1但是，如何理解刑法中的行为，行为究其本质是什么等重要问题，在迄今为止的刑法理论中，尚未有哪种观点能被普遍接受。我国刑法学界对行为理论的研究起步较晚，从现状来看，尚缺乏比较全面、深入、系统的研究，这一点可以从我国学者对刑法中行为概念的表述的诸多争议中略见一斑。我国刑法学界关于刑法中行为概念的表述，主要有以下几种。 第一种观点认为，刑法中的行为仅指危害行为，即在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。2这是我国刑法学界的通说。 第二种观点认为，刑法中的行为指的是一种应当受到刑罚处罚的犯罪行为。3 第三种观点认为，作为刑法学中行为概念的研究对象应当是广义的行为概念，即刑法中所使用的一切行为概念的共同上位概念。具体言之，即从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念。4 第四种观点认为，行为是指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或“态度”。5 对于上述诸说，笔者认为，首先，应当承认犯罪是刑法的主要内容，危害行为是犯罪的实体，但是，刑法中除了具有规定哪些行为是犯罪并予以刑罚处罚以保护社会外，尚规定了哪些行为不是犯罪，进而体现了刑法的人权保障机能。因此，如果将行为范畴仅限于危害行为乃至犯罪行为，未免范围过窄。在这一点上，上述前两种观点的不合理性是显而易见的。相比之下，第三种观点则有一定的创见，但依笔者之见，其意思要素的舍弃似乎有抹杀行为因果性之嫌，而且，其社会危害性的界定也有值得商榷之处。第四种观点又不当地扩大了刑法中行为的外延，具备“意思支配可能性”的行为比比皆是，如将其完全纳入刑法范畴，对刑法的运作而言，怕是不经济的，也是不堪重负的。上述诸说的共同之处是对行为的“体素”特征——即人的身体举止、动静或“态度”，基本上不存在争议。但在对行为概念中是否应当包括“心素”特征——即行为由人的意思所发动，以及是否需要强调其社会意义乃至如何强调则存在着较大的争议。笔者不揣浅陋，欲就上述争议问题试加说明，以求教于方家。 二、大陆法系刑法中行为概念比较 在大陆法系刑法理论中，关于刑法中之行为究竟该如何定义，由于各自所坚持的行为理论有着较大差别，在行为概念上也是众说纷纭，下面择其要点予以简单评析。 （一）因果行为概念 因果行为论认为，行为是指行为人具有某种意欲，为实现此意欲而产生身体运动，由于人的身体运动而使外界发生变化，即行为是行为人由于某种有意思的举动而引起的因果发展。6 因此，因果行为论者一般将行为定义为：“行为是由意思支配的人的‘态度"”。7依照该定义，行为必须基于意志（即有意性）和物理上可感知的“人的态度”始得成立，但是，对于不作为犯，尤其是忘却犯（过失的不作为犯）则不能自圆其说，故一般认为，其不具备行为概念所应有的统一机能。 （二）目的行为概念 与因果行为论相反，目的行为论实际上是一种主观的行为论。此说认为，刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操纵的自由身体活动，以目的性作为行为的本质。该说论者一般认为，行为是基于目的的身体动静。行为的目的性是指人基于因果法则的知识，而在一定范围内预见自己活动可能发生的结果并依此设计种种目的，有计划地引导该活动向此目标的达成。用此来解释故意犯固无不当，但在说明过失犯（结果并非目的行为所造成）、不作为犯（欠缺目的性特征的实现意思）则显得力不从心。 （三）社会行为概念 由于因果行为论和目的行为论的缺陷所在，社会行为论出而匡正。“社会行为论是一种价值的行为理论，认为行为是具有社会意义或社会重要性的人类举动。”8因此，凡人类举动，故意或过失、作为或不作为在所不问，只要具有社会意义，均可视为刑法中的行为。由于其只强调行为的社会意义，而舍弃行为的主观意思，故其具有把忘却犯、原因自由行为、过失犯等统一于行为之下的机能。不过，其片面性也是显而易见的。所谓社会这一价值要素本来是不法要素，将其作为评价的对象置于行为之中，是过多的要求。9另外，人的行为同时也是具体的心理世界中的事情，完全无视因果性对行为概念进行规定是不可能的，因此，社会行为论在其片面性上难以支持。10 （四）人格行为概念 人格行为论认为，刑法中的行为是行为人人格的主体性现实化的身体动静，是在人格和环境相互作用下形成的。依此说，在刑法上考虑的行为，必须被认为是人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终不能作为刑法中的行为。主体的人格态度不必限于作为形式，也可以是不作为形式；不一定限于故意，也可以是过失。简单地说，“人的身体动静与其背后的行为人的主体的人格态度相结合，作为行为人的人格的主体现实化的场合，才被理解为行为。”{11}但是，由于人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，在“人格的主体性现实化”的确立上与有责性极易混淆，使人产生一种责任判断的误解。另外，其也有“将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，而忽略了行为的法规范性”{12}之缺陷。 从上述关于行为理论的评析中可以看出，在行为概念上其同样也存在着极大的分歧，特别是在要不要承认意思要素是刑法中行为之要素这个问题上，因果行为论、目的行为论和社会行为论、人格行为论分别给出了不同的答案，前二者承认意思要素的必要性，而后二者则不以为然。可以说，在目前的行为理论中，最具阻碍性意义的便是行为概念中是否要包括意思要素这一问题了。因为从行为的统一机能来看，无论是作为或不作为，最后均可归结于人的身体动静之中，但是若考虑到人的意思要素即故意和过失，则问题变得复杂起来。目前的刑法理论无论哪种学说在此问题上均难以服众。行为理论的发展趋势，是主张从行为概念中舍弃意思要素。{13} 三、我国刑法中行为概念应否舍弃意思要素 社会行为论作为大陆法系最为有力的一种行为理论，其观点不乏科学和合理之处，但我国刑法理论能否遵循该说，同样舍弃意思要素，而把行为定义为“行为是对社会有意义的人的态度”这一社会行为论关于行为最经典的概念？笔者先前对这种观点是大力支持的，因为其的确能符合给事物下定义的一般法则，进而体现概念应有的机能。 “法律概念是指对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。”{14}行为概念也同样不能例外。行为作为犯罪特征的所有其他问题讨论的出发点，其概念必须作一般性的规定，借以满足不同的要求，以便能正确评价行为概念在犯罪论的整体构造中的功能。然则，行为概念究竟要具备哪些功能？依笔者管见，其至少得具备界限和统一两大功能。界限功能指的是行为概念对属于刑法范围或不属于刑法范围的事项具有选择的机能，其应当排除“决不可能”作为犯罪对待的行为方式。而且，作为刑法的评价对象，其不仅在刑法适用，更重要的是在刑事立法阶段就应予以限制。统一功能指的是该概念必须能够适用于所有种类的、对刑法具有重要意义的人的作用，即将刑法范围内的故意行为、过失行为、作为、不作为等犯罪形态统一于行为之下。原先笔者认为，从概念的这两个功能出发，认定意思要素是行为概念的构成要素，应该说是多余的，而且容易造成理论及实践中的重重矛盾，理由如下。 第一，其与我国的刑事立法不相符合。从立法规定来看，舍弃行为之意思要素似乎更为合理。我国现行刑法第13条规定了犯罪的法定概念，“一切危害国家主权、领土完整和安全，……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”这里的“依照法律”，应当理解为至少符合犯罪构成要件的有关规定，所以，从本条的条文结构分析，“危害社会的行为”显然还不是犯罪，实际上也不可能全部构成犯罪，之所以不是犯罪，是因为其不符合犯罪构成要件。具体可能是四要件中某一要件的不具备，或几要件同时不具备，而意思要素的不具备即为可能情形之一。所以，如果把这里“危害社会的行为”做纯客观的理解，应该更不易引起混乱，而且也可以避免重复评价之嫌。从我国刑法第18条的规定来看，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”显然，精神病人的侵害行为也是危害行为，同时也是刑法评价的对象，但是，其显然缺乏“意思要素”，主张意思要素必要说者在此问题上容易犯把刑法中行为局限于犯罪行为的错误。 第二，主张意思要素必要说会在诸如忘却犯、原因自由行为等问题的解释上碰到难题，不利于行为概念统一功能的发挥。忘却犯指的是过失的不作为犯，而原因自由行为“是指故意或过失使自己处于无责任能力状态，在无责任能力状态下，实施了符合构成要件的行为。”{15}在忘却犯和原因自由行为的场合，如果坚持行为的意思要素，则显然与“责任能力和实行行为同时并存”的刑法原则相矛盾。例如，原因自由行为中的行为人在直接实施构成要件行为时，其处于无意识状态中，而在有意识时所为的原因行为，又难以称之为犯罪的实行行为。但是，原因自由行为又是可罚的，如果坚持意思要素必要说，其中的矛盾之处是显而易见的。忘却犯更不待言。 第三，舍弃意思要素，能够对刑法上的各类行为作出合理的解释，有助于解决刑法中有关行为的种种争议。刑法中的行为含义不一，多种多样。“行为一词有种种意义，……但概念上应该将之区别为如下四种：一曰单纯举动，一曰意识举动，一曰有犯意（或过失）的意识举动，一曰加之以被法律规定的一定后果的意识的举动。”{16}从立法角度而言，行为概念的产生是为了过滤与刑法规范的意义没有关系的现象。因此，从刑法所涉及的行为一词的意义来看，与刑法规范有联系的行为不应仅限于危害行为，更不应限于犯罪行为，应在不同场合具有不同含义，否则将使刑法中丰富多彩的行为内容变得枯燥无味。另外，从刑法理论中有关的各种行为概念来看，没有哪一种能概括说明行为的本质及其全部表现形式。因此，这才导致刑法理论中各种各样的有关行为的争论，反之，如果舍弃意思要素，而用有社会意义的身体动静来概括行为，这些争论便可迎刃而解。 但是，随着认识的深化，现在笔者的观点有了些许的转变。如果仅仅把行为理解成“有社会意义的身体动静”是否过于宽泛？在论证行为概念舍弃意思要素，从而还其“客观”面目的同时，势必会把诸如单纯的反射运动、由于受绝对强制的行动等等也囊括进去，因为这些举动从现象上看，都是“具有社会意义的身体动静”。但是，从行为与刑法规范的联系上看，“要称为行为，必须具有受刑法评价的相应的实质和内容。换言之，必须适合规范的评价。”{17}和物理的强制不同，刑法规范追求的是对无价值的结果予以控制的目的，而其途径必然也只能是对可能或已经造成这种结果的行为进行规范的控制，从而达到对结果的控制。在这个意义上，不得不作这样的考虑，即至少应当将意识支配可能性作为行为概念的要素，完全不具意识支配可能性的行为是不适合作规范的控制的，刑法把其纳入研究领域也显得毫无意义。于是，把行为概念表述为“行为是可能受意思支配的、具有社会意义的身体动静”，似乎更为合理。 四、如何认识行为的社会意义 何谓“社会意义”？这可能是个最复杂也最麻烦的概念。人总是生活在一定的社会关系之中，每个个体所产生的任何举动，哪怕不针对任何对象，但从某种意义上讲，都可以认为是有“社会意义”的。因此，如果不对“社会意义”进行一定的限定或具体化，其对行为概念来说，是毫无价值的。那么，如何对行为的“社会意义”进行限定或具体化呢？刑法学界有着不同的看法，但绝大多数学者将之概括为“具有社会危害性”。如有观点认为，“倒不如从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念，……”{18}，即为适例。 但是，“社会危害性”能否承担起行为概念中应有的限定作用，即对客观存在的形形色色的行为能予以区分和归类，从而为刑法的适用打开方便之门？笔者认为，这是值得怀疑的，这得从“社会危害性”本身的属性和功能说起。首先，社会危害性是一个综合评价的概念，主观恶性和客观危害的统一，就是社会危害性。{19}由此可见，社会危害性和客观危害是有严格区分的，其差异集中体现在有无主观恶性的内容上。主观恶性，在大陆法系刑法理论中主要体现在有责性要件上，而在我国刑法理论中则集中体现在行为人的罪过之上，所以，社会危害性的认定，必然会对行为人主观意思有着极大甚至决定性的依赖，其与意思要素的舍弃是自相矛盾的。其次，之所以要给刑法中行为下一个定义，主要目的在于与现实中的其他行为相区别，以实现刑法规范的控制，而要实现刑法规范的控制，行为必须具备一定的内容与形式。行为需具备哪些内容，前文已有所论述，而在行为的形式上，笔者认为，至少得能与刑法规范有直接联系。在这一点之上，社会危害性显然是不具备的，这是因为，“社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。”{20}再次，从具有社会危害性的行为的外延来看，有相当一部分具有社会危害性的行为并不是刑法甚至其他法律关心的对象，比如近亲结婚、乱伦等行为，一般人均不会否认其社会危害性，但其并非刑法关心的对象。从这个角度看，承认社会危害性的限定因素并不能发挥行为概念应有的机能。 笔者主张，在行为具有“社会意义”这一限定因素的具体化上，如以“不仅是法律概念和法律目的，而且其本身具有社会意义之内涵”的法益来界定刑法中的行为，可深化对刑法中行为理论的研究。 “法益乃所保护之生活利益”。刑法法益乃国家以刑法加以保护之“社会生活利益”。易言之，即是国家和社会所公认的以国家强制力加以保护的社会共同生活上之生活利益与社会秩序之基本价值。{21}刑法作为行为规范，以行为为其规制对象。而现实中的行为形形色色，那么，应当将哪些行为纳入刑法的调整领域，则需要一个标准。如果说这个标准是社会危害性或严重的社会危害性，则过于抽象，而将社会危害性具体化就是对法益的侵害或威胁达到值得追究刑事责任程度的，即立法者应当根据行为是否侵犯了值得由刑法来保护的生活利益来确定其处罚范围。{22}从另一角度讲，行为侵害法益也就具备了同刑法打交道的条件。同其他部门法以法的调整对象之性质不同而进行分类不同，刑法是以其独特的调整方法而独立于其他部门法的。这样，无论何种行为，只要侵害了法益，也不论被侵害的法益的性质如何，该行为都可能成为刑法规制的对象，这也与前述的行为概念相符，不会不当地扩大刑法中行为的范围。 然则，作为行为概念之限定因素的“法益侵害性”在刑法中应如何体现呢？换言之，在刑法运作过程中应如何合理有效地贯彻“法益侵害性”这一限定因素呢？笔者认为，应当从刑事立法及刑法适用两方面分别予以考虑。第一，刑事立法上，确定一行为是否应当在刑事立法中规定为犯罪，其关键在于该行为是否侵害了刑法所保护的利益即刑法法益。“在刑事立法上，对于某一种社会之生活利益是否应以刑法手段加以保护，莫不以法益概念作为参与决定之依据。至此，法益概念可谓具有系统性之‘工作概念"，而作为确定刑罚界限之价值判断标准。”{23}在现代法治国家，刑法由于自身的补充性，不完整性和宽容性决定其并非处罚所有侵害法益的行为，只是对社会生活中经常发生的部分不法行为类型化，规定为犯罪并科以刑罚，从而使刑罚成为保护法益的最后手段。因而，立法机关基于保护刑法法益的宗旨，要将侵害刑法法益的行为规定为犯罪，需进行法益选择和犯罪行为选择两方面的活动。刑法法益的选择，就是从一定社会经济形态下社会生活的需要出发，以社会上占统治地位的价值观为指导，对多元的客观利益进行判断、评价、权衡和比较，选择有利于社会共同需要和目的的那些利益并予以刑法调整的活动；而犯罪行为选择，则是选择那些侵害刑法法益的行为并规定为犯罪的立法活动。由于刑法所规定的行为是一种类型化的行为，具有所谓的过滤作用，因此，行为概念之检验，在刑法之犯罪判断上，具有过滤作用。第二，在刑法适用过程中，行为事实是具体、多样的，而刑法的规定是抽象、概括的，要确定行为事实与刑法规定类型化的犯罪构成的关系，就必须对刑法规范进行一定的解释。从我国来看，犯罪构成是认定犯罪的法律标准，而“法益概念已是众所公认的架构构成要件与解释构成要件之基础。”{24}这表明构成要件是在法益保护的目的指导下制定的，法益概念是指导构成要件的制定和解释的概念。司法实践中认定犯罪必须遵循从客观到主观的规律，即由于法益受到侵害，并且是由于人的行为造成的，然后结合构成要件从不同角度认定侵害法益行为的程度。而且，对于诸如正当防卫、紧急避险等排除犯罪性行为，不可否认的是其客观上侵害了刑法法益，表面上符合犯罪构成要件，但由于法益作为行为概念的限定性因素，从法益的解释机能上可以很好地说明此类行为的正当性和合法性。所以，法益的侵害性与否在刑法适用过程中也有利于行为的分类和定性。 五、结论 综上所述，笔者认为，要求行为概念中包含意思要素不利于该概念统一机能的发挥，但是，从适合刑法规范控制的角度讲，意思支配可能性对刑法中行为来说又是必不可少；社会危害性由于其自身的缺陷，不足以作为“社会意义”的载体，把“社会意义”解释为“法益侵害”既符合刑法的实际，又具有较强的可操作性，应该予以提倡。故本文将刑法中行为定义为：可能受意思支配的、具有法益侵害性的身体动静。 注释： 1陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾国立政治大学法律系1988年编印，第85页。 2苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第113页。 3{19}陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第67页，第129页。 4{13}{18}鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年版，第160页，第156页。 5马克昌著：《刑法中行为论比较研究》，载《武汉大学学报》（社会科学版）2001年第2期。 6{12}马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996版，第334页，第358页。 7[德]汉斯u2022海因里斯u2022耶赛克、托马斯u2022魏根特著：《德国刑法教科书》， 中国法制出版社2001年版，第269页。 8韩忠谟著：《刑法原理》，台湾三民书局1981版，第112页。 9{11}[日]团藤重光著：《刑法总论纲要》，创文社1986年版，第493页。 10[日]中山研一著：《现代刑法讲座》，第一卷，成文堂1977年版，第222页。 {14}葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第100页。 {15}张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第104页。 {16}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第154页。 {17}[日]野村稔著：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第123页。 {20}李海东著：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第8页。 {21}{23}{24}林山田著：《刑法特论》（上），台湾三民书局1978年版，第2页，第4页。 {22}张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第200页。(作者单位：福建省泉州市中级人民法院)2004年第1期（总第77期） 责任编辑：蔡传晟

者按：目前，学术界对检察机关的性质和检察权的配置等问题的认识存在着比较大的观点分歧。我们约请中国检察理论研究所的张智辉研究员和谢鹏程博士结合最新学术动态，谈谈现代检察制度的法理基础，以促进检察理论研究。张智辉（以下简称“张”）：当前，学术界对我国检察制度存在着许多不同的观点，而且涉及我国检察制度的许多重要方面。从这个意义上说，我们的检察理论研究面临着前所未有的挑战。谢鹏程（以下简称“谢”）：入世以后，对检察理论研究的这种挑战在一定时期内可能会比较突出。前些年，由于在许多学者有关司法制度的理论预设中不包含检察制度，所以检察改革的理论问题是一个被主流学者们遗忘的角落。检察理论在司法理论中的边缘化也在一定程度上导致了检察改革在司法改革中的边缘化。张：现在，一些学者在研究司法改革的时候，认识到检察改革是司法改革的重要组成部分，但是，对检察改革的发展方向有不同的看法。有的学者主张把检察机关附设于审判机关，有的学者主张把检察机关并入司法行政机关。谢：这两种主张有一个共同点，那就是怀疑独立检察体制的正当性，或者对我国独立检察体制的基础缺乏认识。例如，有人说，现有的关于检察机关独立设置的三种正当性假说都面临严峻的挑战：一是制约司法权，即监督审判过程乃至整个诉讼过程。但是，它与现代司法的独立性和终结性直接冲突，因而不符合现代司法的发展趋势。二是控制警察权力，即防止警察权力滥用，保障人权，维护法治。但是，在北欧等国家里，检察机关设在警察局里，由副警察局长担任检察长，这说明检察监督可以转化一种内部监督，无需独立。三是公诉，即为维护国家利益和社会公共利益，代表国家向法院提出起诉。但是，独立而强大的控方可能对犯罪嫌疑人和被告人的地位构成威胁，破坏控辩平衡。张：从诉讼的角度来看，检察机关主要是一个公诉机关，对侦查和刑罚执行的监督可以视为公诉的延伸，它代表国家以起诉等方式维护公益。这既是以公权力维护国家利益和社会公共利益的政治需要，也是以公权力保障人权和程序公正的社会需要。追诉犯罪直接反映的是对被害人利益的关注，监督侦查活动直接反映的是对被告人人权和程序公正的关注，抗诉则直接反映的是对未得到正当司法救济的权利及其救济的关注。在本质上，检察机关追诉犯罪、保障人权和维护程序公正都是以公益为基础的，监督侦查、起诉、抗诉都是公诉的内在要求和表现形式。因而，独立而强大的控方正是追诉犯罪、保障人权和程序公正的需要。谢：控辩平衡是一个动态的过程，是历史的、发展的，我们不能简单地通过削弱控方来实现控辩平衡，而应当在加强控方的同时增加辩方的自由和权利及其保障来形成新的控辩平衡。这样才能从制度上保证在有效地打击犯罪和切实地保障人权两个方面都取得新的进展。张：有学者从诉讼程序的角度提出，控审分离是现代检察制度的法理基础，检察机关就是政府律师，代表政府担负控诉职能。同时，也有学者从宪法的角度指出，我们应当从宪政体制和国家权力结构上看待检察机关，检察机关是人民代表大会下的法律监督机关。检察机关作为法律监督机关是人民代表大会制度结构（即五权二级结构）上的需要，检察机关是实现人民代表大会的监督职能的必要途径。谢：诉讼法学者眼中的检察机关是一个公诉机关，而法理学者和宪法学者眼中的检察机关是一个法律监督机关，这些看法有其正确的一面，但是又都是不完整的看法。我们不必以诉讼结构上的定位即公诉机关来否定宪政结构上的定位即法律监督机关，也不必以宪政结构上的定位来否定诉讼结构上的定位，两种定位都有其合理性和必要性，但是，又都有其局限性和片面性。真正的理论挑战是，那种能够包容这两种定位的法理基础到底是什么。张：我认为，目前最好的回答还是“法律监督”，只有法律监督才能包容检察机关的不同角色，而且随着人民代表大会制度和诉讼制度的发展，法律监督的地位和作用还会进一步加强。谢：有学者指出，当代中国的检察制度面临着六大矛盾：（1）国家权力与社会自治之间的矛盾，即检察机关的独立意味着国家加剧了对社会的权力控制，不利于社会自治。（2）追诉犯罪与保障人权的矛盾，即检察机关只能站在矛盾的一方面，应由其他主体行使保障人权的职能。（3）业务上的专业性与管理上的行政性之间的矛盾，即检察制度本身就是矛盾的。（4）监督情结与司法独立的矛盾，即监督司法是没有法理根据的。（5）官家利益与法律职业共同体的矛盾。（6）当代中国检察机关的崇高地位与现代法治国家里检察机关的依附地位的反差。张：虽然这种立论的初衷是，若不能科学地回答上述六个问题，检察机关的独立地位或者当代中国的检察制度就没有法理基础，不过，这一视角使有关讨论深入到了社会哲学这个层次。谢：从哲学上说，事物的内在矛盾并不是否定事物存在和发展的理由，恰恰相反，内在矛盾正是事物发展的动力，也是一事物区别于他事物的标志。在这种意义上可以说，以上述六大矛盾为代表的一系列矛盾正是检察制度得以产生和发展的根源。张：在上述六对矛盾之中，最根本的矛盾是检察一体化的需要与检察官相对独立的需要之间的矛盾。实质上，检察制度就是在检察一体化原则与检察官相对独立原则相协调、相结合的基础上形成的一系列制度安排。一切检察改革都是围绕着调整检察一体化原则与检察官相对独立原则之间的矛盾而展开的。谢：有的学者主张，从宏观与微观两个视角把握当代中国检察制度的法理基础，并将其简化为宏观上的分权制衡和微观上的权利救济两个方面。一方面，分权制衡即以权力制约权力是防止权力腐败和滥用的最有效途径之一，它对任何公权力都是必要的，因而不论是在政体意义上还是在诉讼结构意义上检察机关作为分权制衡的一种形式而存在和发展都有其合理性和现实必要性。张：在一定意义上可以说，检察权是从审判权中分离出来的一种权力，是立法权、行政权和司法权之外的一种权力，即第四种权力。另一方面，权利救济是一切公权力存在和发展的基础，在现有的行政救济、司法救济和自行救济之外设立一条检察救济作为第四条救济途径，也是当代中国法制的现实需要，例如，检察机关的抗诉实质上就是一种权利救济。谢：上述关于权力制衡和权利救济的观点有助于解决当前困挠我们的两个理论问题，即检察机关的独立地位问题和法律监督与审判独立的冲突问题。人民代表大会制度是一种建立在民主集中制原则基础上的政体。在结构上，它不同于三权分立的平行关系，而是有上位权力与下位权力之分的层次关系（但不是上下级领导关系）。在权力分化上，它不限于三权，而是在三权之中进一步分离出了检察权和军事权。这也符合现代政治发展的趋势即政权结构的分化和专门化。从权利救济的意义上解释和确定抗诉的定位问题，把检审矛盾的主要方面由审判监督转变为权利救济，把宏观政体上的检察监督转变为微观诉讼中的检察救济，化解了法律监督与审判的独立性和终结性之间的冲突，同时也保持了法律监督与审判之间的适当张力。张：这一观点蕴含着理论创新的契机，但也存在着许多理论上的欠缺。权利救济不足以解释人民检察院的抗诉，因为人民检察院的法律监督地位应当具有更高的理论层次。权力制衡也不足解释人民检察院在人民代表大会制度中的地位，因为人民检察院是由人民代表大会产生并受其监督的。谢：检察制度的法理基础不仅是一个理论问题，而且是一个直接关系到检察权的配置的基础性理论问题。例如，检察机关的法律监督职能应当包括哪些内容？检察权的范围应当缩小还是扩大？这些有关调整检察职能的问题都涉及检察制度的法理基础。张：从检察权的调整看现代检察制度的法理基础，是一种追本溯源的研究方法。但是，在有些学者那里，这种方法往往被滥用，搞循环论证。例如，有的学者先立论公诉权不仅是检察权的核心，而且是检察权的主干，对侦查、刑罚执行的监督或指挥是公诉权的派生权力，对审判的监督则应当逐步取消，职务犯罪的侦查权应当由一个专门的侦查机关来行使。这种检察权结构的分析实质上隐含着一个前提，即检察机关是公诉机关，最后又由此检察权结构来证明检察机关定位应为公诉机关。谢：这种观点和论证过程在诉讼法学界比较常见。但是，在法理学界和宪法学界存在着针锋相对的观点。有人提出，随着入世和两个国际人权公约的实施，法制统一问题和司法独立问题将是当代中国社会主义法制建设的两大主题。为了保障法制统一，对行政执法、行政立法和地方立法的监督应当专门化、强化，并由国家的法律监督机关即检察机关来行使这些权力。因而检察机关应当回归到它本来的位置即一般监督上来，检察机关的法律监督职能不但不应缩小，反而亟需扩展。张：从一般监督的意义上来说，检察机关的基本职能应包括四项，即对职务犯罪的侦查、公诉、行政立法和地方立法监督以及执法监督。谢：法理学家们要求扩展检察权，而诉讼法学家们要求缩小检察权，看似水火不容，实则辩证统一，可以并行不悖。从宏观政体的角度来说，检察改革就是检察权配置的调整，包括增加和减少检察权的内容。我们作为检察人员或检察理论工作者对有关调整检察权的主张要采取科学的态度，而不应采取本位主义的立场。不论是减权主张还是增权主张，对于合理可行的，我们就积极支持；对于不尽合理的或不具有现实可行性的，我们可以参与讨论，进行交流和沟通。追求真理，是我们进行检察理论研究的基点；推进依法治国的进程，是我们进行检察理论研究的目标。张：有些学者倾向于逐步取消检察机关对审判过程和裁判结果的法律监督，以维护审判的独立性、终结性和权威性。谢：对此，我们可以从两个方面来看，首先，关于取消对审判的检察监督权的主张是不符合民意的，因为在全国人民代表大会和地方各级人民代表大会审议检察院的工作报告时都要求加强检察机关加强对审判的法律监督，遏制司法腐败，维护司法公正和司法权威。其次，目前法官队伍的整体素质、职务保障和审判监督机制都存在较多的不尽如人意之处，司法不公甚至司法腐败的现象屡屡发生。如果一下子放弃对审判的检察监督，势必加剧司法不公乃至司法腐败。张：从西方国家的实践来看，解决司法公正问题的根本出路在于完善审判体制和审判程序，明确并强化审判主体的责任。这也应当是中国司法改革的努力方向。谢：我们在讨论未来的改革问题时，一要解放思想，敢于并善于借鉴国外的成功经验；二要立足国情，找准位置，起点与目标之间并不都是直线的联系。在当代中国，人权、司法公正和法律监督这三者协调共进，是法制建设的大局。谢：检警关系是目前学术界讨论的又一热点。一种观点认为，检警一体化是建构当代中国检警关系的理想模式，以此可以形成强大的控方。第二种观点认为，要强化对侦查的检察监督就应当使检察机关与侦查部门保持一定的距离，检警一体可能会削弱甚至取消对侦查的监督。第三种观点认为，我们应当学习大陆法系的立法例，在原则上把侦查权授与检察机关，同时由警察局等行政机关承担具体的侦查工作，客观上使检察机关拥有机动侦查权，因而也就具有必要的监督乃至指挥侦查的权力。张：侦查权本质上属于行政权力的范畴，其行政性主要表现在主体的组织结构和权力的运作方式上，仅仅在刑事诉讼程序上兼有少许司法性，这主要表现在它的目标是实现国家刑罚权，它的活动要受刑诉法调整。从诉讼结构上看，检察机关作为公诉机关执行起诉犯罪的职能，起诉是审前诉讼阶段的中心，侦查工作要为起诉服务，侦查部门接受起诉部门的指导和监督既是检察机关公诉权的题中之义，也是检察机关实现刑事诉讼法规定的打击犯罪和保护人权两项宗旨的具体体现。谢：从侦查权与检察权的联系上说，检察权包含着对侦查的指导和监督职能，侦查是实现检察权的重要手段；从侦查权与检察权的区别来说，侦查权是一种行政权，而检察权是一种公诉权和法律监督权，两者有质的差别。因此，理顺当代中国的检警关系，需要结合中国国情，联系侦控职能分离的现实，创造性地探索具有中国特色的检警关系模式，不能简单地套用西方国家的某种模式。在现行司法体制的基本框架下，检警关系的改善应当着重探讨两个方面的问题：一是以公诉为导向，检侦合力，形成强大的控方，有效地打击犯罪；二是加强检察机关对侦查的程序控制，有效地保障人权。张：检察权的强弱是检察权配置的结果，其合理性渊源于社会政治需要，也取决于相关的制度设计。有学者指出，一国检察权的强弱与有无陪审团相关，在英美法系，有陪审团裁决案件事实，检察权则弱；在大陆法系，没有负责裁决案件事实的陪审团，检察权则强。谢：有无陪审团，主要影响的是检察官的地位和身份，即有陪审团，则检察官往往只是控辩中的一方当事人；无陪审团，则检察官往往是“站着的法官”、“准法官”。不过，在当代中国，有无陪审团制度，对检察权的强弱乃至检察官的身份和地位的影响并不突出。真正影响检察权强弱的主要不是陪审制度，而是如下两个方面的制度安排：一是有无对职务犯罪的侦查权，没有对职务犯罪的侦查权，检察权就失去了牙齿；二是有无对行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）和地方立法的法律监督权，没有对行政行为和地方立法行为的法律监督权，检察权就不是完整意义上的法律监督权。张：当前，关于检察制度的争议比较多，这是社会转型时期的正常现象。首先，理论上的观点对未来政策和立法可能产生一定的影响，但是毕竟不能代表政策走向和未来立法。其次，我们要科学地分析这种现象，不必一听到不同意见就感到紧张，不必因为某种观点是我们不能接受的，就绝对地排斥它，也不能因为某种观点是我们愿意接受的，就简单地接受它。接受与否，不以好恶为标准，而以合理性为标准，凡是真理，凡是有利于推进依法治国进程的，我们都支持。第三，我们要深入研究有关理论问题，现有的许多观点分歧，与其说是因为门户之见，不如说是因为我们对有关问题的研究还不够深入和全面。

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。

一、经济法学的研究对象经济法学，是以经济法为研究对象，着重研究经济法的产生、发展规律的法学学科。作为一门重要的新兴学科，经济法学在法学体系中居于重要地位，这与经济法在现代国家法律体系中的重要地位直接相关。从一般意义上说，经济法是调整在现代市场经济条件下形成的特定社会关系的法律规范的总称。作为一个重要的法律部门，经济法是现代国家法律体系中的重要组成部分。正是在研究经济法的产生和发展规律的过程中，经济法学得以产生和发展。与各国法律体系中的传统部门法相比，作为经济法学研究对象的经济法，其产生相对较晚。学界一般认为，现代意义的经济法是在资本主义从自由竞争阶段进入垄断阶段以后才产生的，并体现为19世纪末20世纪初在美国、德国等国家制定的有关规范市场竞争行为的法律，如美国1890年的《谢尔曼法》、德国1896年的《反不正当竞争法》等。此外，在第一次世界大战期间产生的一些“战时统制法”，如德国1919年的《煤炭经济法》等，也体现了国家对市场经济活动的干预、协调。上述各类新型立法，引起了研究者的浓厚兴趣，于是，德国学者开始称之为“经济法”，并提出了有关经济法的多种观点和理论，逐渐形成了新兴的经济法学。其实，相对于上述各类立法，“经济法”作为一个语词的出现，要更早一些。例如，法国空想社会主义者摩莱里和德萨米，就分别在其著作《自然法典》（1755年）和《公有法典》（1842年）中提及“经济法”的概念，他们都认为经济法是“分配法”；蒲鲁东也曾在其著作中提到“经济法”的概念；等等。但学界一般认为，他们所谈到的经济法，都不是现代法学意义上的经济法。只有在第一次世界大战以后，由德国法学界提出的经济法概念才具有现代意义。因此，以经济法为研究对象的经济法学，产生要更为晚近，其较为全面的发端，是以20世纪20年代德国学者的研究为标志的。基于德国当时的经济和社会形势、经济政策与相关的史无前例的法律现象等客观因素，以及德国学者长于理性思维，强调法律概念、体系的严谨与缜密等主观因素，德国学术界率先展开了以“经济法”为研究对象的法学研究，从而使德国成为经济法学的发祥地。在德国学者的带动下，自20世纪20年代以来，经济法研究在其他一些国家相继展开，从而使经济法学进入了新的发展时期。二、经济法学的产生和发展经济法学作为一个学科的产生，与“经济法”语词、经济法规范的出现，并非直接对应。非直接对应。只是当社会经济发展到一定阶段，产生了需要经济法调整的社会关系以及相应的经济法规范，且学界对大量的经济法规范展开系统研究的时候，才会产生经济法学。因此，在许多国家，经济法学的产生，要滞后于经济法规范或经济法制度的产生。从历史上看，随着现代市场经济的发展各类市场失灵问题不断涌现，各国日益深切地感到需要用新的法律规范来解决传统法律规范所不能有效解决的新型问题，由此使经济法规范不仅产生于美国、德国等国家，而且也陆续生成于其他市场经济国家。随着经济法规范日益增多，其调整领域日益广阔，学界的重视程度也日益提高，从而使经济法研究不仅在德国，而且也在其他一些国家迅速展开。经济法学的发展，在地域上并不均衡。其中，在德国、日本等大陆法系国家，基于对法律和法学的体系化的考虑，基于逻辑严密的法学研究习惯，对诸如经济法在法律体系中可否成为一个独立的法律部门，经济法学可否成为一个独立的法学学科，经济法同其他部门法的关系，经济法学同其他法学学科之间的关联等问题，进行了较多的研究，在探寻经济法的概念、特征、本质、体系、价值等基本问题的过程中，取得了大量研究成果。而在美国、英国等英美法系国家，因其主要是判例法国家，在法学研究上更强调“实用主义，不特别重视概念的提炼和体系的完整，因此，虽然美国的经济法规范产生非常早，却并未提炼出“经济法”的概念，也未能发展出系统的经济法学。上述经济法学在地域发展上的不均衡，只是一种“形式上”的不均衡。其实，就像英美法系国家虽无大陆法系的“民法”之名，却存在大量的财产法、契约法、侵权法等实质上的“民法”规范一样，在英美法系国家，虽然一般不强调“经济法”之名，但在财政法、税法、金融法竞争法等各个领域，存在着大量的实质上的“经济法规范”。可见，英美法系国家虽无“经济法”之名，却有“经济法”之实，对此确实需要“透过现象看本质”。事实上，任何国家，只要是搞现代市场经济，就离不开宏观调控和市场规制，就需要有相关的经济法规范。从这个意义上说，经济法规范在各国是普遍存在的，就像民法规范在各个国家普遍存在一样；同时，各个国家的法学研究，也都会涉及经济法学的研究。如果把经济法分为实质意义的经济法和形式意义的经济法，则实质意义的经济法是普遍存在的。在实行市场经济的国家，实际上都有以实质意义的经济法为研究对象的经济法学。此外，经济法学不仅在市场经济国家存在，在计划经济国家也有相关研究。例如，苏联的经济法学就一度很受重视，形成了经济法理论的多个流派。当然，由于经济体制的不同，人们对于经济法的理解也存在差异；同时，由于国情不同，各国的经济法制度也会各具特色，这些都会在一定程度上影响经济法学的发展。但从总体上说，随着市场经济体制在世界各国的普遍确立，国家的宏观调控和市场规制已不可或缺，从而使经济法的地位日益重要，这将有力地推动经济法学的发展，并有助于在更大的程度上形成理论共识。在中国20世纪的法制史和法学史上，经济法和经济法学的产生和发展，尤其令人瞩目。尽管在20世纪30年代前后，国外的经济法理论曾被引入我国，但经济法学的真正发展，是始于20世纪70年代末、80年代初基于中国改革开放事业的不断发展，基于现代市场经济和相应的法制建设的迫切要求，在老一辈学者的不懈努力下，在中青年学者的积极推动下，中国的经济法学取得了长足进步，这是把马克思主义基本原理与经济法的制度建设和法学研究有机结合所取得的重大成就。具有中国特色的经济法学，作为整个法学体系中的重要组成部分，已日渐成为对经济和社会发展、对法治建设具有重要影响的“显学”。当前“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”，迫切需要解决发展不平衡、不充分的问题，尤其需要切实贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的“新发展理念”，不断完善经济法制度，加强经济法学研究。因此，在新的历史时期，经济法的制度建设和理论研究更加重要。经济法学的发展历程表明，经济法学的产生和发展，是与经济、社会和法律的发展相一致的，以实质意义的经济法为研究对象的经济法学，在各市场经济国家是普遍存在的。尽管各国在不同的历史时期，由于诸多因素，对经济法学的研究可能会存在不均衡的情况，但随着市场经济的深发展，各国在经济法学的一些基本方面，会存在很多基本共识。这是深人学习和研究经济法学的重要基础。三、经济法学的体系随着经济法制度的发展和相关研究的深化经济法学的基本框架也逐渐形成。从法学学科的一般分类来看，经济法学的体系可分为经济法总论和经济法分论两大部分，每个部分都包含着丰富的内容。经济法总论，或称经济法基础理论，是经济法学总体上的、具有共通性的理论。作为经济法的一般理论，它是从经济法的各类具体制度中提炼出来的；是经济法各个部门法理论的基础，对于经济法各个具体部门法的研究具有重要的指导意义。经济法总论主要包括本体论、发生论、价值论、规范论、运行论、范畴论等诸论，它着重从理论上说明经济法是什么，经济法的历史沿革；经济法的价值、制度构造及其运行等问题。经济法分论，是对经济法各类具体制度的基本原理和基本理论的分析与分解。经济法的各类具体制度主要分为两类，一类是宏观调控制度，包括财税调控制度、金融调控制度、计划调控制度等；另一类是市场规制制度，包括反垄断制度、反不正当竞争制度、消费者保护制度等。对于上述各类具体制度的原理和理论的分别阐释，就构成了经济法分论的主要内容。上述的总论和分论，构成了经济法学体系的基本结构。把握经济法学的上述体系架构，有助于形成对经济法的系统认识，从而有助于更好地学习和研究经济法，全面加强经济法的法治建设，推进经济法学研究的深化和经济法制度的发展。上述对经济法学体系的认识，也直接影响了本书的基本结构本书除绪论部分外，分为总论和分论两个部分。其中，经济法总论，分为六章，主要介绍经济法的概念和历史、体系和地位，探讨经济法的宗旨和原则，分析经济法的主体和行为，以及相关的权利、义务和责任，研讨经济法的制定与实施问题，涉及经济法的本体论、发生论、价值论、规范论运行论等方面的基本内容。经济法分论，具体分为宏观调控法的理论和制度、市场规制法的理论和制度两部分。其中，宏观调控法的理论和制度共有五章，在对宏观调控的理论和制度作出概述的基础上，着重介绍财政调控、税收调控、金融调控、计划调控的基本原理和具体制度；市场规制法的理论和制度共有六章，在对市场规制的理论和制度作出概述的基础上，着重介绍反垄断、反不正当竞争、消费者保护的基本原理和具体制度，并对这些制度中涉及的产品质量、价格、广告、计量方面的常规监管制度单独加以介绍，此外本书还对特别市场规制的原理和制度进行了专门探讨。可见，上述经济法学体系与本书的结构安排是内在一致的，这有助于从整体上把握经济法学的逻辑主线，发现经济法学体系内部各个部分之间，以及经济法理论与制度之间的内在关联，从而增进对经济法学的系统认识，增强运用经济法理论指导实践的能力。四、学习和研究经济法学的理论指导和基本方法（一）学习和研究经济法学的理论指导学习和研究经济法学，要以马克思主义科学理论为指导，特别是马克思主义的哲学、政治经济学和法理学，对学习和研究经济法学具有重要的指导意义。在哲学层面，马克思主义经典作家正确地解决了思维与存在、主体与客体的关系问题，第一次实现了唯物主义与辩证法的统一、唯物主义自然观与历史观的统一。这种内在统一的马克思主义哲学，用辩证唯物主义和历史唯物主义说明自然领域和历史领域的各种现象，尤其有助于从根本上理解经济法领域的各种现象和复杂问题，因而是指导经济法学的学习和研究的理论指针。在政治经济学层面，马克思主义政治经济学深入研究了社会经济运动的一般规律，深刻分析了资本主义再生产过程及其内在矛盾，科学论述了社会主义生产关系及其发展变化的规律，为认识当代资本主义和社会主义提供了基本立场、观点和方法，也为学习和研究经济法学提供了科学的理论指导学习和研究经济法学，离不开对经济关系及其发展规律的认识，离不开对人类社会各个发展阶段的生产、交换以及与之相适应的分配和消费规律的认识，因而一刻也不能离开对政治经济学的理论成果的领悟和把握。事实上，经济法领域的宏观调控制度和市场规制制度，与生产、交换、分配、消费等环节都密切相关。在法理学层面，马克思主义法理学具有高度的科学性和强大的生命力深刻地回答了“法是什么”和“法应当是什么”的问题，从而透彻地阐明了法的本体论和价值论问题，以及由此衍生的发生论、规范论、运行论和范畴论等问题，而所有这些问题，都是经济法学理论体系中的核心问题由于马克思主义法理学能够通过反映和表达其所处时代的法的精神、法的理念，为研究各类具体法律制度、推动部门法学发展提供思想动力和基本方法，因而对于学习和研究经济法学具有重要的指导意义。（二）学习和研究经济法学的基本方法学习和研究经济法学需要从多个维度、运用多元的方法来展开思考和研讨，这样才有可能更好地解决各类“复杂性问题”。学习和研究经济法学的方法，可以有多种分类，从哲学与科学的二分法来看，可以将其分为哲学方法和科学方法两大类其中哲学方法主要是指马克思主义哲学提供的方法论指导，科学方法又可分为一般科学方法和专门科学方法。1.马克思主义哲学的方法如前所述，马克思主义哲学对于学习和研究经济法学具有非常重要的指导意义。诸如“经济基础与上层建筑的辩证关系”原理等，都是马克思主义哲学原理的重要内容，学习和研究经济法学都离不开这些原理的指导。马克思主义哲学提供的学习和研究方法贯穿于本书的各个部分正确运用辩证唯物主义和历史唯物主义的立场、观点和方法，一切从实际出发，理论联系实际，实事求是，普遍联系地、发展地看问题，全面揭示相关矛盾，对于认识经济法的产生、发展规律，具有极其重要的价值。例如，依循唯物辩证法中的矛盾分析方法我们应当“一分为二”地看问题，“具体问题具体分析”，要看到事物内部对立的两个方面，这样看问题才能更为全面，防止片面。在学习和研究经济法学的过程中，要把握经济法所要解决的基本矛盾，发现经济法领域存在的诸多具体矛盾，对各类矛盾展开具体分析，找到主要矛盾和次要矛盾、矛盾的主要方面和次要方面，这样，才能对相关的理论和制度既有全面认识，又能够把握其重点。事实上，基于经济法领域存在的诸多类型的矛盾，可以在经济注学中提炼出多个层面的不同类型的“二元结构”，如经济法调整对象、体系的“二元结构”，经济法主体、行为、权利、义务、责任方面的“二元结构”，等等。这些“二元结构”作为经济法领域诸多矛盾的体现，只要有效提炼、揭示和分析，就有助于把握经济法和经济法学的各类制度之间、制度与理论之间以及各类理论之间的内在联系，从而有助于更好地把握整个经济法体系和经济法学体系，深化经济法研究。又如，依据普遍联系的原理，既要关注经济法与其他部门法的普遍联系，发挥整体法律体系的总体功效，又要关注经济法内部各类制度之间的紧密联系，从而更好地发挥经济法整体的系统功能；既要看到经济法调整的社会关系与其他社会关系的普遍联系，又要看到经济法学的各类理论的紧密关联；等等。因此，只看到经济法的特殊性和重要地位是不够的，还必须在更大的系统中，关注各个层级系统的各类要素之间的普遍联系，这对于解决经济法领域的许多理论和实践问题都非常有意义。2.各类具体科学的方法在各类具体科学的方法中，一般科学方法也很重要，主要包括逻辑方法、经验方法、横断学科方法等。其中，逻辑方法包括比较方法、分类方法、类比方法、归纳与演绎相结合的方法等。经验方法包括调查方法、统计方法等横断学科的方法包括系统论的方法、博弈论的方法等。上述各类方法作为“一般”科学方法，均得到了广泛的运用。例如，逻辑方法中的比较方法、分类方法、归纳方法与演绎方法等，都是人们从事各类研究时经常会用到的基本方法。“没有比较就没有鉴别”，仅以比较方法为例，在经济法领域，一方面，人们可以进行制度比较，包括对古今中外的经济法制度进行比较，也包括对经济法制度与其他部门法制度进行比较，等等；另一方面，也可以进行理论比较，包括对国内外不同历史时期的不同经济法理论的比较，对经济法理论与其他法学学科理论的比较，以及法学以外的其他相关学科理论的比较，等等。通过比较有助于更清晰地认识经济法制度和理论的特质。专门科学方法，是由某些具体学科（如经济学、政治学、社会学、历史学等）所提供的方法，如经济分析方法、政策分析方法、社会分析方法、历史分析方法、语义分析方法，等等。这些专门科学方法对于解决经济法领域的一些具体问题，往往具有重要价值。其中，法律经济学方法、法律社会学方法等，已经在经济法学研究中有了较多的应用。例如，经济分析方法中的成本一收益分析方法，法律分析方法中的权利一义务分析方法等，在学习和研究经济法学的过程中，都是非常基础的方法。此外，社会分析方法、历史分析方法、语义分析方法等，在学习相关的经济法知识时，往往会具有特殊的意义。上述方法的有机组合，可以构成学习和研究经济法学的方法体系。在上述方法中，马克思主义哲学的方法，无论对于法学或其他社会科学，还是对于经济法学或其他部门法学，都不可或缺，至为重要，因而应是方法体系中的重要组成部分。此外，一般科学方法中的逻辑方法、比较方法等也具有重要功用。另外，专门科学方法中的一些方法，应视其与经济法学的联系是否密切而作出选择。例如，经济法作为调整特定经济关系的法，与经济生活联系至为密切，因此，经济分析方法自有其用武之地。至于其他学科的一些具体方法，应结合学习和研究经济法学的具体需要而作出取舍。

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这个问题令我吃了一惊 法学和法理学的关系不算复杂啊 从百度，google搜索栏里输入“法学和法理学”可以轻松得解 如：法理学和法学的关系（＝区别和联系） 一、法理学是法学的一般理论 法理学以“一般法”即整体法律理象为研究对象。所谓“一般法”，首先指法的整个领域或者说整个法律现实。即包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律领域，以及现行法从制定到实施的全部过程。法理学要概括出各个部门法及其运行的共同规律、共同特征、共同范畴，从而为部门法学提供指南，为法制建设提供理论服务。 “一般法”其次指古今中外的一切法。法理学应是对古今中外一切类型的法律制度及其各个发展阶段的情况的综合研究，它的结论应能解释法的一切形象。 二、法理学是法学的基础理论 法理学的对象是一般法，但它的内容不是一般法的全部，而仅仅是一般法中的普遍问题和根本问题。它以其对法的概念、法的理论和法的理念的系统阐述，帮助人们正确理解法的性质、作用、内在和外在的变化因素。它所处理的主要是法的一般思想，而不是法律的具体知识。因而，法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题。 三、法理学是法学的方法论 所谓方法论是指关于方法的理论和学说。一种新的法学理论或学说的兴起，都是从研究方法的突破开始的，方法本身就成为法理学的研究对象。我胃法理学越来越重视对法学方法的研究，法理学特别注重研究如何把马克思主义认识世界的一般方法即哲学方法论具体化为认识法律现象的具体方法；注重总结我国法学工作者在法学研究中积累起来的有效方法，并通过理性化的升华，使之成为普遍有效的认识方法；注重移植其它学科的方法；注重批判地借鉴国外法学研究中的科学方法。 法学也叫法律学或者法律科学，它是以法或法律这一特定社会现象及其发展规律为自己研究的对象的各种学问的总称，是社会科学中一门重要的独立学科。 再如：法学包括法哲学（法理学）民法学，刑法学，宪法学，行政法学，…… 还可以这样分：法学包括理论法学，比较法学，经济分析法学…… 总之，法学包括法理学，法理学是法学的一般理论…… 如果是写论文的话，这不是一个好选题。各名校法理学教材中都有对法理学与法学区别和联系的论述……

　　 第二节法的发展与传统 　　一、法的发展 　　关于人类社会的法是如何发展变化的，西方不同法学家有不同的归纳和看法。英国法学家梅因认为法的发展是从身份到契约的运动。德国思想家韦伯认为法的发展是从不合理走向合理、从实质合理性走向形式合理性的发展过程。美国法学家诺尼特和塞尔兹尼克认为法的发展经过压制性法、自主性法和适应性法三个阶段。马克思主义法学认为法是从一个历史类型向另一个历史类型依次更替的过程。 　　按照马克思主义法学的理解，所谓法的历史类型，是指按照法所体现的国家意志的性质和赖以建立的经济基础加以划分的类别。凡是建立在相同经济基础、反映相同阶级意志的法就是同一个历史类型。按照这个划分标准，有史以来的法可以划分为四个历史类型，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。它们分别与奴隶制、封建制、资本主义和社会主义四种社会形态相适应。前三者由于都建立在生产资料私有制基础上，可统称为剥削阶级类型的法。社会主义法律制度根本区别予剥削阶级类型的法，它建立在生产资料社会主义公有制基础之上，反映和维护工人阶级为首的广大人民的利益和意志，是最高历史类型的法。 　　从奴隶制法发展到封建制法，继而发展到资本主义法和社会主义法，是人类社会的法发展的一般规律、总的趋势。具体到每一个国家、民族的法并不一定都会经历过这四个历史类型。人类社会的法之所以能够从一个旧的历史类型必然地发展为另一个新的历史类型，在根本上因为社会基本矛盾的运动。也就是说，社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因。但是法的历史类型的更替不可能自发地实现，而是必须通过人们有意识地进行革命变革才能实现。也就是说，社会革命是法的历史类型更替的直接原因。 　　法的历史类型的更替意味着对旧的历史类型的法的否定，用体现新的阶级意志的法加以取代，但这并不否认新法与旧法之间存在着历史联系性和批判继承关系。 　　二、法的继承与法的移植 　　(一)法的继承的含义与根椐 　　法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。法作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。 　　法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。人类社会的经济发展具有连续性，历史的每一阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历史上形成的关系，都遇到前一代传给后一代的大量的生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变，但另一方面，它们预先规定新一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。经济基础决定上层建筑，因此作为上层建筑组成部分的法也必然前后相继。(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。法不但受一定的经济基础的制约，而且对经济基础具有反作用，经济基础改变了，法律制度和法律观念不会全部消失，新兴的阶级会在不同程度上加以利用。法的发展有其自己相对独立的发展道路。法的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法的相对独立性是社会意识相对独立性的体现。社会意识的相对独立性是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这种独特的发展规律就在于每一历史时期的社会意识及其形式，都同它以前的成果有着继承关系。(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。在法的历史发展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、著作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产一代一代相传下来。(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定的《法国民法典》。 　　(二)法的移植 　　法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同～规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。 　　法的移植有其必然性和必要性：(I)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境，因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法治现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。(4)法的移植是对外开放的应有内容。 　　法的移植有以下几种类型：第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同;第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。 　　法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。 　　三、法的传统 　　法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。了解法的传统概念，需要首先了解法律文化的概念。法律文化在我国大体上有两种用法：一种是把法律文化作为分析工具，试图提出一个观察法律问题的新的视角。关于法的文化解释、文化视角都属于这种情况。另一种是用这一概念指称一个特定的对象。后一种用法又可以分为两种情况：一种认为法律现象包含着一些人类社会发展中形成的共同的法律知识、意识、技术、调整方法等的内容，这些内容属于社会的精神财富，反映了法的进步，可以称为“法律文化”;另一种则根据文化类型的不同将不同社会的法律区分为不同的文化类型，试图从一种文化的历史延续中找到其得以维系的精神内涵并进而说明、解释本国法的特殊性或法的地域性。上述各种关于“法律文化”一词的用法，都是试图从传统的角度理解法律现象，因此，从总体上看，法律文化研究的主要成果之一就是揭示了法与传统的错综复杂的关系。 　　进入20世纪后，由于比较法学的迅速发展，各国、各民族法的特殊性逐渐受到普遍关注。而民族历史传统的不同，正是各国法律，尤其是法律技术与意识领域存在种种差异的重要原因之一。因此，传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且也可能构成现实法律制度的组成部分。 　　法的传统之所以可以延续，在很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，即一个国家的法律制度可以经常随着国家制度和政权结构的变化而变化，但是人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性。因此，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。 　　所谓法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。它在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。 　　法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。按照历史唯物主义的观点，一方面法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分受到经济基础的制约，经济基础决定着上层建筑的性质和发展变化;另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。 　　四、西方国家两大法系 　　法系是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。据此分类标准，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。 　　法系划分的理论依据主要是法的传统。依据这个标准，世界各国的法律就能够分成数目有限的不同类别。在历史上，世界各主要地区曾经存在过许多法系，诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系，等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。 　　民法法系( Civil Law System)，是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以又称为大陆法系、罗马一德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。例如，在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等;在亚洲有日本、泰国、土耳其等;此外，还有加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。可见，民法法系是一个影响非常广泛的法系。 　　普通法系( Common Law System)，是指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法，被称为普通法法系、英国法系;又由于它以判例法为法的主要表现形式，因而被称为判例法系;由于在现代它是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。这一法系的范围，除了英国(苏格兰外)以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。 　　民法法系与普通法系都属于西方国家，并且受其影响的国家也主要是资本主义国家以及工业化国家，因此，它们有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等，但因各自的传统不同，它们之间又有定的区别。这些区别，从宏观的角度看，可以分为： 　　第一，在法律思维方式方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳式思维，注重类比推理。 　　第二，在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。 　　第三，在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基 　　础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。 　　第四，在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制诉讼程序。 　　第五，在法典编纂方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。 　　另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。

现代意义上的法理学，通常是指研究法的基本问题、一般问题和共通性问题的专门学问，即作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问。法学是以法律这个社会现象为研究对象的学科。主要研究法律的原理和发展规律，法律的本质、特征、形式和作用，法律的制度和实施，以及各种法律规范、法律现象和法律思想。

　　法理学是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。它的研究范围十分广泛，主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。　　法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上来研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科。 法理学在法学体系中占有特殊地位．这个特殊地位就是：它是法学的一般理论，基础理论和方法论

法律分析：1、公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；2、人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权；3、公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。用以转为股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。法律、行政法规或者国务院决定规定债权转股权须经批准的，应当依法经过批准。债权转股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和，不得高于公司注册资本的百分之七十。用以转为股权的债权，应当经依法设立的资产评估机构评估。债权转股权的作价出资金额不得高于该债权的评估值。债权转股权应当经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。公司登记机关应当将债权转股权对应出资的出资方式登记为“债权转股权出资”。法律依据：《中华人民共和国公司法》 第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。《全民所有制工业企业法》 第十八条 企业合并或者分立，依照法律、行政法规的规定，由政府或者政府主管部门批准。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第三十一条 企业可以通过转产、停产整顿、合并、分立、解散、破产等方式，进行产品结构和组织结构调整，实现资源合理配置和企业的优胜劣汰。第三十五条 经政府批准，企业可以分立。企业分立时，应当由分立各方签订分立协议，明确划分分立各方的财产和债权债务等。